關于修訂《公證法》的立法議案

關于修訂《公證法》的立法議案

領銜人 孫憲忠 代表證號 DB2053

摘要

由于《公證法》立法指導思想上的偏差以及相關現行立法的規定不當，長期以來，我國的立法觀念是一直將公證法視為行政管理法；同時，也導致一些改革將公證行業完全推入市場機制，使得公證活動和公證事業脫離了“證明”和“公”的本質，公證領域亂象頻出。我國公證事業的發展已經遇到天花板，修改《公證法》已經十分必要。修改的進路是準確把握公證本質，以公證的法律效力為核心。有必要借鑒拉丁公證聯盟規則，一方面在公證的公信力建設上多做謀劃，另一方面需要吸收近年來我國公證事業取得的實踐經驗。

案由

十三屆全國人大常委會近來對我國《公證法》實施的狀態進行了檢查，曹建明副委員長在常委會第三十二次會議上的報告說明，我國《公證法》實施以來法治實踐中發揮了很好的作用；但是現在該法以及公證事業的發展，在我國也遇到了天花板一樣無法突破的障礙。我們的調研認為，我國《公證法》以及公證事業的發展遇到的障礙中，最大的障礙是相關現行立法的不當規定，以及立法指導思想對公證行為的誤認誤解。原來的《公證法》在立法指導思想上就存在著明顯不足。依據拉丁公證聯盟認可的法理，公證行為是為民事法律關系的各種要件、各種法律事實提供具有公信力的證明的行為，這種行為和仲裁相類似，具有準司法行為的特點。所以《公證法》從法律體系上來說屬于民法的附從法，或者民法特別法，或者民事法律的特別法。但是我國過去的立法觀念，卻一直把公證立法當做行政管理法，立法的出發點是對公證行業和公證員進行管理和監督，這個核心認識不符合公證行業的本質，所以我國的《公證法》在立法規定方面、在法律實施監督檢查方面經常寬嚴失當。如果管理太嚴，則公證活動范圍收縮嚴重、從業者流失嚴重；如果管理松弛，則行業違規亂象叢生。

正因為此，現在應該慎重思考公證立法的指導思想，借助全國人大常委會的檢查報告的落實，啟動《公證法》的修訂工作。

案據

法諺云：多設一個公證處，就可以關停一家法院。眾所周知，公證在解決糾紛、減少爭訟方面發揮著重要的作用。公證發揮如此作用的法律機理在于，公證在法律關系各種要素的內容、支持民事權利的法律事實的證明方面，能夠提供強有力的有效性證據；因為公證在證明方面具有推定正確性效力，公證文件在訴訟、仲裁等活動中，一般無需再次證明，而直接適用于民事法律關系的分析和裁判。經過公證的債權文書，債權人可以不經審判而直接申請強制執行。我國《公證法》規定，經公證的法律行為、法律事實、法律文書等一般應當作為無需再次認定的事實根據；公證證明的債權文書，也可以申請人民法院直接執行。

根據曹建明副委員長《全國人民代表大會常務委員會關于檢查<中華人民共和國公證法>實施情況的報告》，截止2021年11月底，全國共有公證機構2980家，公證員14147人，公證員助理9874人?！豆C法》實施以來，全國公證機構辦理公證總量為18481.34萬件。該報告指出，2006年時我國共有公證員21362人。國家當時還曾經訂立目標，到2010年公證人數翻兩番。但遺憾的是，這個時間已經過去，公證人數字不增反減。公證事業的整體發展，完全不能達到預期的目標。

簡單言之，現在的公證，在我國不但沒有形成強有力的法律公信力，而且原來社會對公證的信賴，也因為一些新法律的規定、一些部門的規定極大的下降了。比如，《公證法》《民事訴訟法》都規定，經過公證的債權文書具有強制執行的效力。但是現在不少人民法院和仲裁機構在適用這些條文時，都是大打折扣，不能全面落實。新制定的《民法典》，極大地消減了《繼承法》原來規定的公證對于遺囑的法律效力，它直接將公證遺囑的優先效力予以刪除了。這一規定，給社會一個強烈的信號，即原來法律關于公證的推定正確的法律效力應該受到質疑。因此，近年來，在司法實踐、行政執法實踐和仲裁實踐中，公證的可信賴性越來越減弱了。

這種情況出現的原因，一些人認為，是個別公證機構和公證人員非法公證、利用公證公信力違法犯罪所造成。因為這些違法事件，司法行政管理部門出臺了壓低甚至排除公證證明力的措施，導致公證的公信力極大下降。這一說法貌似有理，但是無法成立。因為，我們可以看到一些法官或者行政官員在其職業上違法犯罪，但是我們并不能因此就質疑這些法官所在的法院或者這些官員所在的行政機關，并且依法限制法院或者行政機關的職權。

我們認為，我國公證事業發展遇到的根本問題，是《公證法》的立法指導思想上的偏差。該法制定的目的，是為司法行政機關管理公證行業提供依據，它沒有考慮到公證活動所具有的準民事司法行為的特點，沒有考慮到公證機構和公證人的職業特征。近年來的公證行業的改革，也是由于這個要點法理模糊不清，一些改革，將公證事業完全推入市場機制，這當然也是脫離公證事業本質的。比如許多地區推行的設立類似于律師事務所性質的公證機構等，把公證事業完全市場化，把公證理解為純粹為特定民事主體進行的法律服務的行為，而忘記了公證本身具有的“公”的屬性。如果把公證機構當做律師事務所，把公證人當做律師，那么我們就無法理解經過公證證明的債權文書能夠直接強制執行這些制度。顯然，公證人不能等同于律師，公證人不能只是為委托人負責，不能為了委托人的利益而在理解和適用法律時有自己的取舍。律師制作的債權文書，當然是無法直接強制執行的。

也就是因為這樣，修改《公證法》是必要的，而重新審視制定該法的立法目的和立法指導思想，這也是非常重要的。

論證

依據拉丁聯盟的公證規則，公證的法律效力，其實就是它作為法律證據所具的有效性推定效力。這個效力主要表現在兩個方面：

一是當然事實根據。公證的重要作用是鑒定和記錄法律行為，通過法律授權以及基于利益相關方的希望，公證文件記錄了契約簽訂當事人以及簽訂過程的真實情況，因此公證保證了契約簽訂日期、報價、契約原本及副本等文件的確定性與真實性。同時公證還擔負認證各種法律文件的作用，比如商業票據、股票、租賃協議等。除此之外，公證還包括審查權利合法性，比如土地所有權的合法性這些準司法性質的活動等。當事人的權利義務據此得到了明確與確定。另一方面公證人也是受雇的證人，證明各種行為和情況。比如證明債權讓與通知書的送達。從公證功能視角來看，公證是確認法律關系的發生依據，是法律權利的確權依據，是確認法律事實存在的依據以及法律文件的真實依據。即使公證書記載的內容與真實狀態相悖，法律最終保護的還是前者。

同時，公證當然事實依據也是公證對審判或仲裁機關的約束。在訴訟或仲裁中，如果當事人提出的與案件主要事實相關的法律行為、法律事實與法律文書，是經過公證的，法院或仲裁機構必須將其作為案件事實認定依據。這也是我國法律承認的證據規則。比如2021年新修訂的《民事訴訟法》第72條與《公證法》第36條規定，對于公證書所載事實，“人民法院應當作為認定事實的根據”。

二是免證效力。公證有效性推定效力，還意味著對法院自由裁量權的排除或者限制。只要當公證書所載內容被認定與審理事實存有關聯時，就意味著對法官自由心證的排除。法官不能主動依據證據審查標準，審查公證書的證據能力。如果一個法律行為、一個法律事實、一份法律文件是經過公證的，則不需要提供任何其他證據，即可被審判法院或者仲裁庭予以采信。換言之，經過公證的事實，可以直接了當地在其他民事活動或者民事裁判、民事仲裁中適用。在各種證據之中，公證書證的證明力是最高的。免證效力還表現在，當公證書未經撤銷時，法院不能傳喚公證人到庭質證。一方面這是由公證保密職業道德決定的，，另一方面，公證作為一項法定職權，免受司法機關等任意干涉，當然也不得就公證信息進行質證等。

基于同樣的道理，經過公證的債權文書，可以不經法院的審理而直接進入強制執行程序。

拉丁公證聯盟的公證規則，賦予了公證強有力的有效性推定效力，降低了訴訟成本，有效協調了合同自由與交易安全、交易效率的問題。這種公證制度，具有歷史的合理性和現實的正當性。

首先，從制度起源上來看，公證制度就是與契約簽訂及其未來證明相伴隨而生的。在書面契約形式出現之前，當事人往往會邀請朋友見證其以握手簽訂契約的過程。這一簽約習慣被希臘和羅馬所采納。在希臘，一些“優秀記憶者”被選中，并隨時待命見證口頭契約的簽訂活動，以便在將來發生爭議時能夠提供可信的證據。但隨著欺詐和爭訟的頻發以及書面契約形式的出現，簡單的熟人見證或民眾見證，已難以滿足社會的需要。為確保契約的有效性，官方性的專業人士的見證已成為民事活動的迫切需要。比如羅馬帝國法律規定，所有涉及重要價值標的的交易都應當在有政府官員在場的情況下簽訂書面合同，并由政府官員保管該合同。這就是現代公證制度的雛形。任何民事活動都需要“見證者”，民事主體身份認定需要證明，因為民事主體不僅僅在域內參加民事活動，還要到域外從事商事貿易；民事權利也需要證明，因為民事權利也要進入民事交易活動中去。此外，基于同樣的道理，所有權、投資、婚姻等，只要參與民事活動，最好都有證明。而如何證明，公證即是最好的證明形式。因此，公證形式的出現不僅是確保交易當事人雙方權利與義務的需要，還是確保法律穩定性、保護相關利益方以及整個社會利益的需要。所以，歷史視野下的公證制度，并不是為了滿足政府管理需要才出現的，而是為了滿足私法社會民事交易的需要。公證法在立法定位上，不應定位為行政管理法，公證法屬民法范疇，是民事附從法。

其次，公證行為的本質，在法律交易中是當事人意思表示的公信力證明，它以具有國家公職人員特征的人員來制作、以其形式上的莊重嚴肅，來保障意思表示的真實可信。

第一，從權力來源上來看，公證書是當事人意思自治的結果。公證是法律授權的公證人來見證的交易行為，并證明其交易的合法性。公證的真實見證的職能，說明了公證契約內容體現的不是公證人的意愿，而是當事人的意愿。公證書是公證人這種特殊職業人員依據法律規定針對當事人意思表示出具的書面證據。書面證明中的任何字符，甚至是標點符合，都是當事人內心真意或思想的流露，是對內心思想和想法的陳述。

第二，從職業特征上看，公證姓“公”。它是一項對法律負責的無傾向性的法律服務。公證制度的出現順應了這樣一個趨勢：整個社會包括商業社會都需要一個可以信任的、能夠提供擔保的人，在強有力的法律依據支撐下，以一個擁有客觀專業知識、牢不可破、無懈可擊的法律顧問身份，簽訂合同以備將來之需。公職設立的目的不是干涉私權，不具侵犯性，而是為了更好地保護私權；但公證私權保護的職能并不是說公證的目的為了某一個人、某一個家庭的利益，相反，是為了公共利益。因此，公證人充當的是公職公證人，而不是私人公證人。公證人不是對當事人負有義務，而是對交易行為負有義務。公證人以誠實、公平和公正的方式為全體公眾服務。

第三，從價值功能上來看，公證是非訴訟的辯護替代品。相對于法庭辯護，公證是一種非對抗制的法律服務模式。公證的目的是平衡各方當事人的權利義務，并最終制定一個公平的解決方案。公證制度試圖努力創造一種超越黨派主張的新型“律師”，是在不同于辯護模式之下分配法律責任的制度，所以公證人在拉丁公證制度或者英美公證制度中稱為“交易律師”或者“形勢顧問（counsel for the situation）”。公證是從國家中讓渡出來的，代替國家為預防糾紛而從事證明活動的權力，是辯護倫理的替代品，是辯護法律實踐的補充。

最后，我們也需要討論一些關于公證公信力來源。公證是當事人意思表示的見證，公證是民事活動的證明，這是公證公信力的內源性效力來源。公證人作為一個中立者，主要職責就是見證當事人意思表示的真實性、法律事實與法律文件的客觀性。公證書是公證人簽署的莊嚴聲明。公證人聲明自己在確定的時間和地點，親自在場的情況下訂立或履行了某項法律行為。公證過程中的每一行為的所有細節必須由公證人在場的情況下，當事人簽署完成的。從簽署之時起，公證契據將作為完整的、唯一的證據，是通過公證人提供的關于法律行為、法律事實與法律文件的真實情況的準確和最終的記錄。這是公證公信力產生的內源性依據。從法律效力來源上看，公證是國家將其享有的一項主權權力——公眾信仰，以法律的形式委托給公證人。這一委托行為，實際上是國家與公證人之間簽訂的一種特殊類型的默示合同——將民事活動證明權委托于公證人，并得到法律的確認。法律的授權是公證公信力產生的根本所在。

公證公信力是公證制度得以存在和發展的基礎。而公證效力能否得到落實，關鍵看公證制度的設計和運行是否合理，以及公眾對公證人在心理層面是否認可。這也是為什么公證職能由名望比較高的人和公職人員承擔的原因所在。

方案

《公證法》實施多年來一些規定是行之有效的。但是也有一些內容應該修改。如下提出修改該法的建議：

一、>不再把《公證法》作為行業管理法，而是作為準民事司法行為立法

公證的本質是對民事活動的證明，這也得到了在我國《公證法》第2條的肯定。但由于受蘇聯公證模式的影響，長期以來，公證法在我國一直被認為是行政管理法，公證行為也被認為是行政確認行為。錯誤的立法定位和公證性質認識，造成了司法實踐上的不統一和公證欺詐的發生，公證制度價值大打折扣，違背了公證立法初衷和立法期望，辜負了社會公眾的信任。修訂《公證法》必須正確認識公證民事附從法的立法定位問題。

建議在《公證法》的立法目的中，強化公證的公信力，并以此作為立法的基本出發點。該法對公證行業的管理監督的內容應該弱化。

二、在立法中明確公證機構、公證人的職責、權利和義務

《公證法》應該從公證作為準司法行為這一本質出發，對公證機構、公證人的職責、權利義務重新定位。建議把公證機構依法定位為“參公”機構，把公證人定位為“參公”人員。修法尤其應該注意不把公證行為推入市場競爭機制。

三、修法應該以確保公證行為的公信力為核心，展開其內在的規則

《公證法》必須從源頭上確保公證的公信力，強調公證作為法律適用機構的特征，從法律原則、公證調查與審查、公證書的制作、行業規范入手，強化公證公信力的規定。

四、不真實公證的法律責任問題應該分清因果

依法理，不真實的公證一般是無效的，但由于當事人提供虛假的、偽造的等不真實信息與材料，而公證人經法定程序核查后仍無法排除的，不能直接認定為無效。因為公證書不僅涉及當事人的利益，還涉及交易安全等社會利益問題。所以，對于當事人原因造成的公證根據不正確而公證人經法定程序審查仍無法排除和避免的，仍應認定該公證書有效。同時，應免除公證機構及其公證員的上述法律責任。

建議在《公證法》第二十三條增加一款為：“公證員違背上述規定所作的公證書無效，但對于第（五）項規定的不真實事項是由當事人原因造成的且公證機構依法定程序審查仍無法避免的除外?！?/font>