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《華東政法大學學報》2022年第2期要目

 

 

法秩序統一性的含義與刑法體系解釋

——以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪為例

周光權  清華大學法學院教授,法學博士

 

目 次

一、問題的提出

、思考的起點:文義解釋的基本結論

三、法秩序統一性的思考前提:本罪所涉“周邊”法律

四、法秩序統一性原理的含義厘清

五、結語

 

摘 要:法秩序統一性原理對于刑法解釋具有制約關系,但是如何理解法秩序統一性的內涵,歷來見仁見智。對于侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中的“英雄烈士”如何界定,在理論上存在爭議。以《英雄烈士保護法》為前置法,進而主張“英雄般的烈士”是本罪保護對象的觀點雖有一定影響,但很值得質疑。最高人民檢察院第136號指導性案例將已犧牲的烈士和健在的英雄模范人物進行“整體評價”的論證邏輯存在明顯不足。法秩序統一性的真正含義是“法規范的集合”不存在內在的、根本的矛盾,是目的論層面的統一,僅以《英雄烈士保護法》及《民法典》第185條為根據理解本罪的保護范圍,是將法秩序統一性降格成了“部門法之間的統一”,存在方法論上的缺陷。將本罪保護對象限定理解的主張還忽略了《國家勛章和國家榮譽稱號法》等法律的存在。從立足于法秩序統一性的體系解釋出發,應當認為本罪所保護的英雄和烈士之間是并列關系,侮辱、誹謗健在的英雄,且損害社會公共利益的,同時構成本罪和侮辱罪、誹謗罪的想象競合犯。

關鍵詞:法秩序統一性 侵害英雄烈士名譽、榮譽罪 刑法解釋 想象競合犯

 

法秩序統一性視角下的不法原因給付

王昭武  云南大學法學院教授,法學博士

 

一、問題所在:不法原因給付能否阻卻財產犯罪的成立

二、基本前提:遵循法秩序統一性原理

三、法律效果:不法原因給付在民事上不具有返還請求權

四、對認定財產犯罪的影響:不法原因給付物原則上不成立侵占罪

五、結論

 

摘 要:不法原因給付是指基于違反強制性法規或公序良俗的原因而為的給付。各國民法大多規定,因不法原因而給付財物的,不得請求返還。受領人侵占或者騙取該給付物的,是否成立財產犯罪,取決于如何理解法秩序統一性。法秩序統一性原理是處理不同法域之間的矛盾的基本規則。對于不同法域之間的違法性判斷,應采取緩和的違法一元論,以違法統一性為基礎進行違法的相對性判斷。就不法原因給付而言,由于給付物的所有權已經轉移至受領人,不再是“他人之物”,侵占該給付物的行為就不具有民事違法性,因而按照緩和的違法一元論,只要不符合“但書”規定即“不法原因僅存在于受益人一方”,就不成立侵占罪等財產犯罪。

關鍵詞:不法原因給付 不法原因委托 法秩序統一性 緩和的違法一元論 侵占罪

 

法秩序統一性原理與行政犯的不法判斷

馬春曉  南京大學法學院副教授,法學博士

 

目 次

一、法秩序統一性原理的學說與分歧

二、法秩序統一性原理的內涵與共識

三、法秩序統一性原理下行政犯的構成要件判斷

四、結語

 

摘 要:法秩序統一性原理的核心在于行為規范的統一性,即法規范之間不能發出相互矛盾的行為指引,這是由法作為行為規范的本質、法的安定性、平等原則與法的階層構造所決定的。以裁判規范為中心,試圖在緩和理解法秩序統一性原理的基礎上,一體性地解決違法性判斷、法律評價效果與法規范之間關系的做法,雖具有獨到的問題意識,但也存在單一概念不穩定,單一理論負荷過重、穿透力有限等問題??缭嚼碚摿龊驮捳Z體系,不同學說在“法秩序統一性并不排斥違法判斷相對性”和“在構成要件階層區分一般違法和刑事犯罪”兩點上具有高度一致性,這成為界分行政違法與刑事犯罪的基本共識。法秩序統一既是合法性的統一,也是違法性的統一。在行政犯的不法判斷中,合法性的統一對應著消極的行政從屬性,無行政違法則無刑事犯罪;違法性的統一對應著積極的行政從屬性,但行政違法只是刑事犯罪成立的必要條件,是否構成刑事犯罪,還需要對構成要件進行實質、獨立的判斷。

關鍵詞:法秩序統一性 行政犯 行政從屬性 刑事不法

 

犯罪認定中的法秩序統一性原理:內涵澄清與規則構建

陳文濤  中國民航大學法學院講師,法學博士

 

目 次

一、法秩序統一性原理的支撐理論與基本內涵

二、現有理論的檢討:法秩序統一性原理的再明確

三、法域關系處理的一般規則:法秩序統一性原理的適用

四、結語

 

摘 要:以法學的科學性追求、法秩序的層級構造理論、法的安定性作為支撐的法秩序統一性原理的基本內涵是,在保證行為指引統一的前提下,允許不同法域根據自身目的進行相對判斷。在現有理論中,法秩序統一性原理在違法一元論的框架下可以實現,但應當將違法一元論理解為合法的統一,將合法的統一界定為行為指引的統一,并對構成要件進行實質解釋。在犯罪認定中,法秩序統一性原理可以通過以下一般規則實現:其他法域存在允許性規定的場合,刑法絕對地從屬于其他法域;其他法域存在禁止性規定的場合,刑法相對地從屬于其他法域;而在其他法域不存在行為指引的場合,刑法可以根據自身目的展開獨立判斷。

關鍵詞:法秩序統一性原理 法的安定性 違法一元論 行為指引 實質解釋

 

公平利用權:公共數據開放制度建構的權利基礎

王錫鋅  北京大學法學院憲法與行政法研究中心教授,法學博士

黃智杰  北京大學法學院憲法與行政法研究中心研究人員

 

目 次

一、問題的提出

二、公共數據公平利用權的證立

三、公共數據公平利用權的規范內涵

四、公共數據公平利用權的規則展開

五、結論

 

摘 要:公共數據開放的立法和實踐不斷展開,但該項制度的權利基礎尚不明晰。從規范邏輯和功能來看,公共數據開放制度不宜以數據權屬為基礎,而更應注重數據的公平開放和利用。通過比較公共數據開放與政府信息公開、自然資源利用制度間的異同,可將“公共數據公平利用權”作為前者的權利基礎。公平利用權所體現的是一種數據利用主體的視角,該項權利與數據開放主體的管理職權,構成數據開放中“權利—權力”間相互促進和制約的關系結構,可為當下的公共數據開放制度及實踐提供引導。公平利用權規范公共數據對外開放利用的全流程,強調資格準入維度和實質利用維度的公平?;诖?,我國公共數據開放制度在基礎規則層面不宜倉促規定公共數據為政府所有,而應著重建構符合公平利用要求的數據開放秩序及相應的管理機制,并完善權利救濟規則與義務設定規則。

關鍵詞:公共數據開放 政府信息公開 數據權屬 數據公平利用

 

《個人信息保護法》的比較法重思:中國道路與解釋原理

丁曉東  中國人民大學法學院、未來法治研究院副教授,法學博士

 

目 次

一、個人信息保護立法的初步比較

二、個人信息保護立法的文化背景差異

三、《個人信息保護法》的文本再分析

四、《個人信息保護法》的解釋原理

五、結語:《個人信息保護法》的中國道路

 

摘 要:我國《個人信息保護法》在表面與形式上與歐盟《一般數據保護條例》高度相似,但并非后者的翻版,二者在法律性質、立法目的等方面存在重大差別。歐盟的個人數據保護法具有高度意識形態化的文化淵源,其風險防范以人格與身份為核心,而我國的《個人信息保護法》則更加具有實用主義的特點,其保護的法益包括了人格與人身財產安全等多項權益。而中美個人信息保護立法雖存在重大差異,但也存在若干共同點?!秱€人信息保護法》在借鑒歐美立法的同時,具有鮮明的中國特色。解釋與適用這部法律,應堅持實用主義、風險規制、公私法合作治理、場景化適用等解釋原理,從而創造出為全球個人信息保護貢獻落地實施的中國方案。

關鍵詞:個人信息 隱私 人格尊嚴 一般數據保護條例 風險

 

個人信息主體的權利體系

——基于數字時代個體權利的多維觀察

姚 佳  中國社會科學院大學教授、中國社會科學院法學研究所編審,法學博士

 

目 次

一、數字時代的個體權利

二、實證法上個人信息主體的權利

三、個人信息主體權利體系的“三階構造”

四、結語

 

摘 要:數字時代具有的復雜性與風險性,令個人所享有的權利呈現出多維特征,涉及人權、憲法權利及公私法交融視域下的具體權利等系列權利。中國在制定《個人信息保護法》的過程中,既考慮到個體權利創設中的利益平衡,同時又將制定法植系于中國個人信息保護的歷史脈絡與所處國際場域。在此基礎上,中國個人信息主體權利體系呈現為“三階構造”特征:“決定權”是一種典型的“理念貫穿式”權利模式與立法模式;知情權是權利體系的核心與基礎;散射交叉的系列權能是知情權的具體外在表現。在當下以及未來的法律實施中,法律規定的個人享有的一系列權利如何行使以及如何實現,仍存爭論,應致力于權利保護與權利救濟并重,從而實現對個人信息主體權益的充分保護。

關鍵詞:個人信息保護法 個人信息主體 權利創設 決定權 知情權

 

從個人控制與產品規制到合作治理

——論個人信息保護的模式轉變

李 芊  中國人民大學法學院博士研究生

 

目 次

一、問題的提出

二、個人控制模式的危機

三、產品規制對個人控制模式的改進及局限

四、基于合作治理的個人信息保護

五、結語

 

摘 要:公平信息實踐作為個人信息保護領域的共同認識論基礎,對實踐有著重要的指導意義。但是在具體的實施中,個人控制逐漸異化為絕對控制,限制了個人信息保護制度的發展。產品規制理論的出現修正了個人控制絕對化的傾向,個人信息保護制度開始重視源頭隱私設計、強化信息處理者的責任。但產品規制模式在理論與實踐層面依然存在局限,例如正當性基礎不足、救濟方式不明確等。相比個人絕對控制與單獨產品規制,合作治理思路能夠改進與整合二者的優點,實現良性的數據治理與社會治理。

關鍵詞:公平信息實踐 個人信息保護 個人控制 產品規制合作治理

 

授權資本制下股份發行規制的重構

陳景善  中國政法大學教授,法學博士

 

目 次

一、股份發行機制與權利保護理念的演變

二、股份發行程序的組織法規范

三、股份不當發行的救濟路徑

四、結語

 

摘 要:20211224日,全國人大法工委公布的《公司法》修改草案第97條、第164條引入了授權資本制,規定董事會經章程或股東會授權后,可做出發行股份的決議,同時為防止舊股東持股比例被稀釋,允許章程或股東會對授權期限和授權比例予以一定限制,并在特定情形下將股份發行權賦予股東會。但該草案對股份發行中的舊股東利益保護尚有不足,需重構授權資本制下的新股發行規制體系。在制度設計理念上,需要從債權人保護轉變為舊股東保護,應重點關注新舊股東之間的利益平衡。以此為基礎,采取章程授權與決議授權相結合的規范模式,梳理與發行相關的股份回購之庫存股發行、種類股發行機制,厘清股份發行中董事會與股東會的職權分野,構建舊股東利益救濟模式。需要新設股份發行行為停止之訴、無效之訴、不存在之訴等救濟程序,在實體責任上規定董事的相關賠償責任,規制因授權董事會而導致股份的不當發行,以實現權利救濟。

關鍵詞:授權資本制 股份發行 董事會 司法救濟

 

審判監督概念能成立嗎?

田 夫  中國社會科學院法學研究所副研究員,法學博士

 

目 次

一、審判監督概念在蘇聯的形成

二、審判監督概念在中國的移植與流變

三、作為憲法概念的審判監督

四、審判監督概念的意義

 

摘 要:檢察院在刑事訴訟中對法院實行審判監督,源于蘇聯。20世紀50年代初,蘇聯已形成清晰的審判監督概念,其后的“監督與公訴二元職能矛盾論”“監督一元職能論”則導致了對該概念結構的不同認識。1949年后,中國移植了蘇聯主流的審判監督概念。但改革開放后,隨著法律監督概念教義化,審判監督概念實現了中國化。1996年后,“法律監督冗余論”對審判監督進行了強烈的批判,“法律監督關系論”則為擊敗“法律監督冗余論”并證成審判監督開辟了空間。審判監督體現在支持公訴、庭審監督、二審抗訴、再審抗訴諸環節,是體現檢察院法律監督機關性質的關鍵階段。它對正確認識公訴的性質和地位、公訴與監督的關系、檢察機關內設機構改革等問題具有重要意義。

關鍵詞:審判監督 法律監督 當事人 法律守護人 法律監督機關

 

行政處罰便宜原則研究

金成波  中共中央黨校(國家行政學院)政治和法律教研部副教授,法學博士

 

目 次

一、問題的提出

二、法治國的發展與便宜主義的演進

三、行政處罰便宜規范的實證基礎及其原則向度

四、行政處罰便宜原則的規范內涵

五、行政處罰中便宜原則與其他原則的兼容與調適

六、結語

 

摘 要:處罰法定原則是行政處罰法的首要指導原則,旨在實現立法對行政的控制,然而,由于缺乏對行政效能、個案正義、實質法治等的關照,處罰法定原則很難支撐起一個對現實生活而言足夠具體而周延的規則體系。相反,必須確立行政處罰便宜原則才能夠為規范社會生活持續地進行目的性續造。便宜原則的規范內涵要求,盡管行為人的行為已經滿足了應受行政處罰的構成要件,具有可罰性,但是出于行政目的的考量,在個案中仍然可以進行“合義務裁量”,放棄對此行為的追訴和處罰。便宜原則與法定原則、比例原則、平等原則、處罰與教育相結合原則之間有區別也有聯系,這些原則構筑的原則體系,將共同推動行政處罰的形式法治與實質法治走向統一。

關鍵詞:行政處罰 處罰法定 便宜原則 實質法治

 

中華法系的文化安全智慧

——以價值觀為中心的考察

龍 瀟  西南政法大學國家安全學院博士研究生

 

目 次

一、問題的提出

二、維護“孝”“義”價值觀,保障家庭層面的文化安全

三、維護“禮”“信”價值觀,保障社會層面的文化安全

四、維護“忠”“廉”價值觀,保障國家層面的文化安全

五、經驗與啟示

 

摘 要:中華法系是古代中國長期積淀形成的一套關于法律制度設計、創制、運行的思想體系與規范體系,是中華優秀傳統法律文化的集中體現,其中潛藏著豐富的智慧。文化安全指一個國家各種文化元素處于“沒有危險,不受威脅”的客觀狀態,包括表層結構的語言文字、風俗習慣和生活方式等,以及深層結構的價值觀,而價值觀是文化最本質的內容。故中華法系在處理文化安全的問題上,主要是運用法律手段,對內維護“孝”“義”“禮”“信”“忠”“廉”等重要的價值觀,保障家庭、社會和國家層面的文化安全。凡此種種探索與實踐,在整個中華民族凝練起文化共識、培育了文化基因,進而形成一系列獨具特色的文化傳統,它不因政權更迭而戛然斷裂,亦不因外敵入侵而訇然崩塌。這些成功的經驗對當下加強法治建設以弘揚社會主義核心價值觀、維護國家文化安全有著重要啟示。

關鍵詞:中華法系 文化安全 價值觀 孝義 禮信 忠廉

 

美國多層次直銷行政監管模式及對我國的啟示

印 波  北京師范大學法學院副教授,法學博士

 

目 次

一、引論

二、FTC的性質、組織架構與行政監管程序

三、FTC訴安利案的裁決要點

四、美國多層次直銷行政監管模式之概括

五、對我國多層次直銷監管的制度性啟示

六、對我國政府規制法治創新的一般性啟示

 

摘 要:作為商業直銷的發源地,美國多層次直銷行政監管制度與經驗值得研究與借鑒。結合美國聯邦貿易委員會的性質、組織架構與行政監管程序,以具有分水嶺意義的FTC訴安利案為例,可概括美國多層次直銷行政監管模式。美國區分多層次直銷與金字塔型銷售,FTC運用控審分離式與控辯協同式行政監管程序,以維護公平競爭秩序和保障消費者權益為目的,援引諸多可操作的市場監管規則。在多層次直銷行政監管層面,我國應嚴格區分團隊計酬與欺詐型傳銷并細化認定標準,引入行政裁決和行政和解協議機制,將監管目的由規范直銷與打擊傳銷拓寬至維護公平競爭。在政府規制法治創新層面,我國應努力提升政府規制機構的獨立性與專業度,充分引入職能分離及與行政相對方合意機制,穩步推進包容審慎監管與行政監管合規激勵機制,積極提升市場規則吸納度與制度適應性。

關鍵詞:多層次直銷 金字塔型銷售 團隊計酬 聯邦貿易委員會

 

民法典視閾下所有權保留的體系重構

章詩迪  浙江大學光華法學院博士研究生

 

目 次

一、問題的提出

二、所有權保留之品性:擔保物權

三、所有權保留之設立:登記對抗主義

四、所有權保留之實現方式:“雙軌制”之再解讀

五、結語

 

摘 要:《民法典》動產擔保部分采“功能主義與形式主義相結合的立法方法”,修改了所有權保留中權利設立和權利實現的規定。所有權保留成為兩種立法方法結合的典型制度之一。我國所有權保留的發展階段分為合同法時期與民法典時期。功能主義強調交易安全,形式主義注重保護私有財產和合同自由,矛盾的根源是背后不同價值的沖突。所有權保留可以構成一項擔保物權,對交付內涵的不同理解構成了形式主義與功能主義的分野,即此時出賣人交付的是物之占有還是真正的物之所有權。為了平衡第三人的利益,可以適用《民法典》新增的第三人代為清償制度;為了保護消費者利益,應引入“正常經營活動買受人”之抗辯。擔保物權的順位問題,適用《民法典》第414條的規定,主要考慮權利是否登記及登記的順位。目前,對《民法典》第642條所采的雙軌制的所有權保留實現方式,應予以審慎解釋。取回權是基于買賣合同而生的就物受償手段,借鑒我國臺灣地區“動產擔保交易法”的相關規定,即通過強制執行程序恢復出賣人對標的物的占有;“參照適用擔保物權實現程序”是基于保留的所有權性質而適用的程序。因受立法變化的影響,所有權保留的性質改變后,相關司法解釋應作出同步修改。

關鍵詞:民法典 所有權保留 功能主義 擔保物權 取回權

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