國家賠償法修訂后仍存遺憾：精神賠償難題未解

"歸責原則"打折扣、"結果原則"不徹底、"舉證倒置"范圍小、"精神賠償"不具體，歷時五年之久，歷經四次審議才通過的《國家賠償法》修正案仍有遺憾

文｜《小康》記者 李秀江 實習生 李雅男 北京報道

6月21日，河南省高院院長王立勇專程到農民趙作海鞠躬致歉，此前的5月9日，蒙冤入獄11年的趙作海被宣告無罪，隨后他拿到了國家賠償及生活困難補助共計65萬元。

1952年出生的趙作海是河南省商丘市柘城縣老王集鄉趙樓村人，被稱作河南版"佘祥林"。1999年因同村趙振晌失蹤后發現一具無頭尸體而被拘留，2002年商丘市中級人民法院以故意殺人罪判處其死刑，緩刑2年。直到今年4月30日，"被害人"趙振晌回到村中，才認定趙作海故意殺人案系一起錯案。

趙作海如此神速地得到賠償，在2010年4月29日之前還是不可想象的，若不是全國人大常委會第十四次會議于當日通過了修改后的《中華人民共和國國家賠償法》(以下簡稱《國家賠償法》)，他的不幸或將繼續延續。經過四次審議，實施15年之久的《國家賠償法》在首次修訂后雖然相比16年前八屆全國人大常委會第七次會議通過的法律有了很大的進步，但仍有遺憾，其是非至今爭議不斷。

被打了折扣的"歸責原則"

自《國家賠償法》實施以來，一直飽受爭議，不僅獲得國家賠償者屈指可數，而且國家賠償的金額總共不過5000萬元，即便是獲賠者，也大多經歷了漫長而曲折的煎熬。這部法律一直飽受"門檻高、標準低、范圍窄、程序亂"等問題困擾，甚至被戲謔地指責為"國家不賠法"。

2001年，19歲陜西少女麻旦旦被公安局以"賣淫"為由拘留，被迫兩次做處女鑒定后方還清白。麻旦旦隨后將涇陽縣、咸陽市兩級公安局告上法庭，最終卻僅獲74.66元國家賠償。類似案例不勝枚舉，施行多年未曾修改的《國家賠償法》一次次被推至風口浪尖。直至2005年，全國人大常委會的工作部門開始著手對《國家賠償法》進行調研。一年后，十屆全國人大常委會將修改該法列入五年立法規劃。2008年10月，《國家賠償法》修正草案被首次提交全國人大常委會會議審議。

修改《國家賠償法》從前期調研到最后通過人大審議，前后歷時五年之久，可見該法立法之慎重、修法之艱難。原本按慣例將三讀通過的修正草案，還經歷了一次意外"流產"。

2009年10月31日，各界寄予厚望的新《國家賠償法》并沒有如期交付表決。在當天舉行的新聞發布會上，包括《小康》在內的眾多媒體到場后卻接到臨時通知：關于《國家賠償法》表決情況的新聞發布臨時取消。這令到場的記者頗感意外。

第十一屆全國人大法律委員會副主任委員洪虎向《小康》記者透露，由于相關部門在國家賠償的歸責原則、賠償程序等問題上爭議過大，新《國家賠償法》暫時未提交表決，還將繼續修改。

實際上，洪虎提到的"歸責原則"，正是學界爭議最大、賠償法遲遲不能出臺的原因所在。"根據什么原則把責任歸給國家，就是國家賠償的歸責原則。"原北京市高級人民法院副院長、國家賠償委員會主任陳春龍教授對《小康》記者介紹，歸責原則有很四種：主觀過錯原則、客觀過錯原則、無過錯原則和違法原則。

修改之前的《國家賠償法》的基本原則是"違法原則"。即，國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。其前提是 "違法"行使職權權利，也就是如果國家機關和國家機關工作人員"依法"行使職權侵犯公民權利，受害人將無法取得國家賠償。

陳春龍稱，原來的賠償法列舉了十幾種賠償的情況，在"違法原則"框架下就很麻煩，因為有的情況是違法，有的情況不違法，所以"原來的賠償法從理論上講本身就是矛盾的、不科學的、不全面的。"

修改后的《國家賠償法》亮點之一就是在總則部分刪除了"違法"二字，即國家機關或工作人員做出的行為，只要損害了公民、法人和其他組織的合法權益，哪怕并不違法，受害人也有依照法律取得賠償的權利。

陳春龍說，刪去"違法"二字，實行無過錯原則，也就是結果責任原則，不管違法不違法，只要結果錯了就要賠。"這使得"違法"不再是國家賠償的唯一必要條件。以趙作海案為例，即便司法機關能證明自己辦案的法律程序沒有錯，但結果錯了，也要給予趙作海國家賠償。

將"違法歸責原則"修改為"結果責任原則"，是修改后的《國家賠償法》一大進步。但同時，學者認為，"歸責原則"的修改是打了折扣的，并不徹底。

因為在新法某些法條中，"違法"二字依然得以保留。如第三條第四款規定："違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的，受害人有取得賠償的權利。" 言下之意，只要是合法使用武器、警械，即使造成誤傷，受害人也很有可能無法獲得國家賠償。這是新法的遺憾之處。

"結果原則"成了妥協的產物

《小康》記者在采訪中得知，《國家賠償法》在2009年10月進行三審時就刪去了"違法"二字，但有人提出不同意見，認為如果在賠償法中全部去掉"違法"二字，那么在處理一些突發事件、群體性事件和嚴重打砸搶燒事件時，將很難執行。

比如，在新疆"7·5"事件中，出于維護國家安全需要，當時可能會拘捕很多人，但事后經過甄別，其中一部分是屬于錯拘錯捕。如果按修改的國家賠償法來執行，可能會造成賠償范圍過大。因此，有人大代表非常不贊同，這也是三審時未能交付表決的一個原因。

在四審時，雖然總則部分刪去"違法"二字，實行結果原則，但在某些方面，變成了"有條件的結果原則"。"刑事拘留附有條件，沒有把條件限定在最小范圍內，這是很大的不足。"陳春龍說。

來自一線的公安、檢察機關堅持"有條件的結果原則"的原因在于，如果"依法錯拘"也給予國家賠償，會束縛公安機關手腳，影響其采取措施的積極性和果斷性。"這純屬是為自己推脫責任的一種托詞。"甘肅省臨夏州東鄉縣檢察院檢察長安衛東對此有不同看法，"嚴格把握政策界限，強化責任意識、證據意識，慎重采取措施，是不會束縛手腳的。"

最后的結果是，在刑事賠償方面，仍然堅持"錯拘在法定時限內不賠"以及"捕后酌定不起訴的不賠"兩項內容。

"這樣的規定是妥協的產物。" 中國政法大學教授馬懷德表示，"原來可能是錯捕、錯拘的都賠，現在是錯拘在法定時限內不賠，錯捕的酌定不起訴的不賠，這就很容易成為司法機關拒絕賠償或不愿意賠償的借口。安衛東則認為，新法有了很大的完善和進步，但也有些不足之處，具體表現為有些表述不明確、不規范，如對情節嚴重、不起訴類型等的認定在實踐中難以把握和操作。

為此，陳春龍建議，應該盡快制定《緊急狀態法》，正常時期使用《國家賠償法》，而在特殊時期則啟動《緊急狀態法》，就可以很好地解決上述問題。他說，緊急狀態很復雜，應該單獨立一個法。針對分裂國家、分裂民族、危害國家安全的情況制定《緊急狀態法》，在緊急狀態狀況下，國家有權臨時依法剝奪公民的人身自由，當然法律限制也要很嚴格，不能亂抓人。

"《緊急狀態法》是針對國家非正常的緊急狀態情況，《國家賠償法》是針對國家正常狀態下的情況，不能用來賠償緊急狀態情況下的錯拘錯捕。"陳春龍說。

然而，制定《緊急狀態法》不是短期內能夠實現的，不過目前也有解決的辦法。陳春龍建議，新《國家賠償法》要在今年12月1日才開始實施，立法機關可以在實施前做出立法解釋，說明錯誤刑事拘留僅限分裂國家、分裂民族、嚴重損害國家安全的情況下才不予賠償。

"舉證倒置"范圍不夠大

新《國家賠償法》正式引入舉證責任倒置，明確規定"被羈押人在羈押期間死亡或者喪失行為能力的，賠償義務機關的行為與被羈押人的死亡或者喪失行為能力是否存在因果關系，賠償義務機關應當提供證據。"

"這一點是國家賠償法重大的進步。"陳春龍解釋說，"以前嫌疑人如果說公安機關刑訊逼供，嫌疑人要拿出被刑訊逼供的證據，現在反過來，即公安機關要拿出沒有刑訊逼供的證據，如果拿不出，就要賠償。這就是舉證倒置。"

按照原來的《國家賠償法》，如果公民去找法院要求國家賠償，法院要求他先找公安機關書面承認抓錯人了，然后才能獲賠。如果公安機關認為自己沒有違法，沒有過錯，那么沒法賠償。"讓國家機關認錯，還要書面確認，這對老百姓來說難度太大了。"尤其是"躲貓貓"等非正常死亡事件，要由受害人及其家屬自己舉證，證明羈押機關有責任，難度太大了。

令人欣喜的是，在新法中明確了賠償義務機關的舉證責任，在被行政拘留或者羈押期間，公民如果死亡或者喪失了行為能力，有關機關就要負責舉證。

"如果嫌疑人在羈押期間被打死了，他無法拿證據證明是被你打的，那么你就要舉證證明不是你打的，如果證明不了，那就是你打的，這有利于保護嫌疑人的合法權益。"

雖然是一個進步，但還不夠，因為它只局限于打死人和打成喪失行為能力這兩種，陳春龍建議，打成輕傷以上的都要舉證責任倒置，這樣范圍就更大了，公安也就不敢再刑訊逼供了。

"精神賠償"難題未解

相對于財產賠償，精神賠償一直是人們爭論的焦點。這一次《國家賠償法》的修改，將精神賠償列入其中，規定致人精神損害并造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。這樣的一項修改，毫無疑問旨在強調尊重公民的人權，但同時，也將"精神賠償"這一話題推向了尷尬的境地。

什么情況才可稱作精神受到損害？哪些情形算是造成嚴重后果？精神賠償的標準如何確定？目前對于精神賠償具體的劃分和界定，還沒有一個明確的標準。這可能使得"精神賠償"在具體執行中隨意性過大。

對此，洪虎認為，在實踐經驗不足的情況下，對精神損害賠償的標準，不宜在法律中做出具體規定，可在司法實踐中根據案件的具體情況由司法解釋予以明確。

陳春龍告訴《小康》記者，在民事賠償領域中寫入精神賠償也是近幾年的事，早年間，民事賠償中也沒有精神賠償這一項。第一例民事賠償中的精神賠償始于20多年前，當時有一位女孩在北京吃火鍋時因發生爆炸而被毀容，其家屬要求賠償住院費、整容費，北京市海淀區法院受理此案后首開先河，宣判除賠償這位女孩住院費、整容費之外，還要給予5萬元的精神賠償，成為民事賠償中精神賠償第一案。

此后，直到2003年，最高法院做出司法解釋才規定民事賠償里面有精神賠償。

因此，陳春龍認為，此次將精神賠償寫入《國家賠償法》同樣是一個進步，雖然寫得不是很具體但可以理解，只能在今后依靠最高法院、最高檢察院積累更多的案例后再做出司法解釋。

安衛東檢察長表示，雖然新法對"精神賠償"規定的不具體、較模糊，具體執行中存在難度，但有此依據，通過不斷實踐，還是會總結出符合當地實際的經驗標準。

國家賠償在國際上也是一個新興的法律學科，在很多方面還需要研究和完善。"中國的國家賠償法也不可能一步到位，雖然還有些小小的遺憾，但修改就比不改好。"陳春龍說。

將"違法歸責原則"修改為"結果責任原則"，是修改后的《國家賠償法》一大進步。但同時，學者認為，"歸責原則"的修改是打了折扣的，并不徹底。

以前嫌疑人如果說公安機關刑訊逼供，嫌疑人要拿出被刑訊逼供的證據，現在反過來，即公安機關要拿出沒有刑訊逼供的證據，如果拿不出，就要賠償。