憲法的合法性與合理性問題

聽  眾：中心主任法學院研究生等共80余人

地  點：賢進樓501學術報告廳

很榮幸能夠作為今年講座的第一個主講人，我今天講的主題是憲法的合法性和合理性問題，不過由于這方面的內容過于豐富，今天只能就只講合法性里面的正當程序問題，其他問題看來只能以后有機會再講了。目前對該問題，我們國家法學界尚未有比較發達的研究，人們或許認為，憲法本身就是國家的根本大法，有了憲法了，合法性就不成問題了，實踐上尚未引起足夠的關注。所以在這個問題上有必要作進一步的探討，我想用兩個學術上的實例作為今天演講的開場白。

一個就是在今年憲法學的年會上，一個山東學者提出，憲法發展的動力是軍事力量。他從清朝末年到北洋軍閥到國民黨，直到現在，對這么長時期內所發生的現象進行總結，認為是軍事力量在主導左右憲法的發展，因此得出結論：憲法發展的根本動力是軍事力量。在我看來，他抓住憲法發展過程中的一個重要問題，憲法發展過程中軍事力量確實起到很重要的作用，是憲法發展的不可或缺的因素，把兩者聯系起來是個很有意義的話題。但我認為，它把兩者的因果關系搞顛倒了。在我的一本書里曾提到，為什么憲法是重要的？我認為，應該將兩者的關系倒回來，因為推動憲法發展的可能不止是軍事力量，還有其他社會經濟因素的影響。所以，正確的提法應是，為什么軍事力量也需要憲法？大家都學過憲法，了解憲法史，知道憲法是革命的產物，是在革命成功之后制定的，一定要制定一部憲法作為自己革命成功的標志，同時向國際社會宣示革命的成功，宣示政權的合法性。在這個意義上，憲法是國家誕生的出生證。那么，和平時期，軍事力量也需要憲法嗎？這就涉及到憲法的根本功能問題，在我所翻譯的一本書中，談到憲法是工具，是為政治服務的，包括為專制的、民主的、獨裁的政權服務，為各種政體服務，所以各種政治力量都需要一部憲法。所以是軍事力量需要憲法，哪怕是最強大的軍事力量。憲法本質的功能，就是合法性確認，是人們通過可以接受的方式達成的原則，得到國際社會的承認，在國際大家庭內占有一席之地。沒有憲法的國家肯定得不到國際社會得承認。

第二個實例，是北京一位教授的發言，認為憲法在保護人權方面，特別是保護人的生命權方面是應該發揮獨特的作用，他指出這一點是對的。但他又指出，從歷史到現在，中國文化中缺少一種對人的生命價值的關懷，而是對之冷漠甚至是一種鄙夷的態度，提出很多相關的例證，如“生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，兩者皆可拋”，如“一不怕苦，二不怕死”，諸如此類。認為這和我們憲法保護人的生命、財產的人權保障功能是不相容的，進而認為，應該將不利的文化因素清理出去。我認為他的發言，指出了我國憲法在人權保障方面不夠重視，這是對的。但他的觀點是把憲法的作用無限的擴大了，人類的生活是復雜的，有國家法律規定的生活，還有道德的生活、情感的生活，有家庭、有鄰里關系。人并不純粹是政治性動物，人還有情感，有宗教方面的，有虔誠的信仰，有個人的、獨特的個性。因此憲法不可能解決人的全部問題，憲法不能消除貧困、不能消除腐敗，也不能解決司法不公的問題、不能解決人的情感問題。所以，我們學習憲法一定要有清醒的認識，憲法的基本功能是什么？就是合法性問題。比如政治上一些時髦的口號、綱領，比如小康，他不是一個能嚴格量化的概念，憲法不應解決這類問題。

上述兩個實例，一個是關于磨刀霍霍的軍事力量，一個是關于溫情脈脈的人文關懷，從兩個方面同時提出這樣一個問題，即憲法的基本功能使什么，憲法的合法性問題。那么它的含義究竟是什么呢？現在西方對合法性的理解非常廣泛，很難界定。不過美國政治學者羅爾斯在《政治自由主義》一書中講到，只有當我們履行政治權利的實踐符合憲法，我們可理性的吸取自由和平等的共鳴，按照為他們的共同人類理性可以接受的那些原則和理想來認可該憲法的根本功能，我們認真履行憲法的實踐才是充分合適的，這就是自由主義的合法性原則，對此，政治自由主義還補充一點，在立法中所提出的所有涉及或者接近憲法根本或基本正義問題的問題，也都應該盡可能的通過理性方式所認可的理想原則和理想來加以解決。我想這個定義還是比較合適的，根據社會能夠普遍接受的原則，給政治活動確定一個框架，這是合法性原則。對這樣一個問題，我個人認為，應該從幾個方面來看，就是說合法性的基本內涵基本要素是什么？首先，公權力的行使必須依法，依法的實際內容來行使，盡管并非所有的法律都代表正義，但通常情況下法律還是公平的，還必須依照法律的正當程序來行使。我們國家缺乏這樣一個傳統，不夠重視程序問題。

在西方流行一句格言，說是正義進行阻止日、正義法院關門時。這個格言包含三個內容，一是正義是人類需要永恒的價值，法律不僅是獨立的實體規范，還要同程序聯系起來，換句話說，正義的實現是需要一定的過程的，需要一定的程序來保證的，程序本身就構成了正義的必要的組成部分，這就是法學上通常所說的程序正義。程序正義導源于西方另一理念，那就是自然正義。自然正義的理念不僅發展出實質正義，而且發展出程序正義。假設沒有正義過程，法院也就關門了。自然正義具有超驗主義的特質，導源于自然正義的程序正義也自然具有超驗主義的性質，但事實上程序正義在憲法和憲政的發展史上已經建立了堅實的現實主義基礎，至少得到如下的支持：一般人際關系方面，勿庸置疑，大多數人都具有健全的理智、正常的頭腦，具有追求正常社會秩序的傾向，社會經濟學家馬斯勒曾經指出，我們社會中的普遍成員一般都傾向于安全的、有序的、可預見的、合理的、有組織的、能夠倚賴的事情。這種主張將人類社會生活安排的最大程度的連續性、有序性和穩定性，而要實現這一主張人類的努力就必不可少，其中一個重要方面就是人類養成遵守規則的習慣，以調整相互間的社會關系，堅持行為方式的規范化。著名心理學家弗洛伊德在其晚期著作中提到超越快樂的原則，他分析生物具有重復早期經驗的先入為主的傾向。如果不依靠過去的經驗就無法使自己適應社會，他進一步解釋說，這是人類神經系統節約能量、緩解緊張的需要。反映到法律上，人不但自愿遵守規則，同時也反對別人破壞規則，所以這也是遵守規則的社會心理基礎。在現實生活中常?？梢园l現，比如商品交易中的欺詐行為、政治上的腐敗現象，都引起社會的反感。有些學者從政治道德立場上看程序問題，這種觀念把人的道德能力上升到構成必要憲政因素的高度，認為一般的憲政只不過在正當程序概念普通化過程中更進一步而已，除法律手段外，也用道德手段，各種規模的公權力都有必要用道德加以約束，為有限政府給予有力支持。孟德斯鳩在創建其三權分離學說過程中，在論及司法權時，他除了強調法官一定要遵守法律的文本之外，也強調個人保護方面對法律程序的重要性，他指出迅速決定案件也許更廉價、統一，他認為一個人在被剝奪財產或生命之前的長時間的審問和諸多手續都是必要的?？梢钥闯?，法學大師們對程序都是非常重視的，所以對這一問題，我們有必要加以比較、研究。

把程序問題變成憲法問題的是美國憲法，美國憲法第5條第14條規定了正當程序原則，聯邦最高法院已經創立了很多這樣的判例，發展了該理論，值得我們研究學習。學術上至少受到兩種因素的影響，一是政體性質的影響，孟德斯鳩指出在專制整體下，對公民的生命財產和榮譽很少關心，所以一切問題都能很快解決，結案的方式是無關緊要的，只要結案就行。在政治寬和的國家中，即使是最卑微的生命也受到尊重，他的榮譽和財產若沒有經過長期的審查是不能剝奪的，國家應該給他一切可能的手段進行辯護；另外同其他方面也有關系。這種狀況在后來民主國家也存在過，如德國法西斯屠殺幾百萬猶太人，國民黨時期的“寧可錯殺一千、不可使一人漏網”，文化大革命中的“群眾專政”，說明人們對程序問題尚未給予足夠的重視?，F在我們國家政治生活里缺少正當程序這樣一個理念，比如選舉，如果已將人選定好了，那么選舉辦法和程序就無關緊要了。實際上正當程序問題涉及到憲法的合法性問題，在當前我們國家政治狀況下，最痛苦的就是研究合法性問題，政治上的口號、政治上的改革長期游離于合法性問題之外，我們政治上的弊病細分起來很多是源于合法性問題，對這一問題尚缺乏深刻的認識，只有在司法實踐中進行調試，我們憲法學界的研究長期以來是不能讓人滿意的。我還想到其他的一些理論，由于時間關系，這里只是提醒一下，第一個是合法性和合理性的關系，第二是最具有挑戰性，提出一個理論就是反憲法規則決定的效力問題（德國憲法學家施密特提出），第三是個人權利的解脫功能與規范體系的排除功能，第四是合法性的確認與糾正機制的問題。

最后，我想作一個簡單的結論，憲法政治、憲政合法性原則具有重要的理論意義，值得深入的研究和探討，憲政實踐反復證明不是因為有了憲法、也不是因為提出依法治國的方針，憲法政治、憲政的合法性原則就得以貫徹，它們的實現要求我們付出艱苦的努力，從一定程度上說，實現憲法的合法性無異于憲法的再造、憲政的重建。

問答部分：

問：陳老師，您提到親吻權應排除在憲法的規范體系之外，但很明顯憲法的發展趨勢是對公民基本權利的保護是越來越細致廣泛，這似乎有點矛盾。

答：對你的問題，我有一個基本的理解，但這實際上涉及到今天的主題憲法的合法性問題，憲法的保護范圍受到多方面的限制，比如自由結社，在中國當前就是不可能，我們必須清楚當前中國最大的憲法問題是憲法的合法性問題，現在我們的主要問題怎樣才能將憲法規定的基本權利得以實現，而不是任意地加以擴大。

問：陳老師，我想請教一個問題，憲法如何界分國家和社會兩個范疇，

答：這在西方是國家和社會二分法的理論，國家和社會分別管轄不同方面，其實我們把兩者的關系弄復雜了，憲法通過權利的形式將國家和社會聯系起來，通過權力形式界分國家機關之間的關系，

問：陳老師您好，在一次政治課上，有老師講到現在的發展趨勢是由全能主義國家向有限政府轉變，您怎么看？

答：全能主義屬于政治學概念，不過憲法也涉及這一領域，我認為這一論斷是正確的。但必須強調的是，這種轉變更多的是歷史性的，在西方是完全自發的，而在中國需要政府的主導，就需要慎重處理。

問：陳老師，我想問一下，在中國憲法中能否找到正當法律程序的根據？

答：憲法的主要功能就是約束政府，事實上沒有哪一個政府愿意心感情遠的受約束。在我們國家也存在這種現象，很多地方將依法治國理解成治老百姓，這是憲法的難題。我們國家的憲法還沒有類似于美國憲法第5條、第14條的規定。

問：陳老師，我認為僅僅強調憲法的合法性可能是不全面的，如果某項條款本身是反人權的，若嚴格執行反倒是壞事，比如魏瑪憲法由于本身的漏洞就導致自己的失效。

答：其實這就是我要談的憲法的合理性問題，合法性原則不能解決非正義的問題，只有合法性和合理性兩者結合才行，合理性原則涉及許多理論，由于時間關系，只有留待將來有機會的再講了。