司法公正之路（中）：司法權力軟弱、濫用的防范及司法公正的相對性
——司法公正的條件、司法功能的進化及司法環境
目次
一、司法功能的概念和種類
㈠司法功能的概念
㈡司法功能的種類
１、 按類型區分的司法功能
２、按程序區分的司法功能
二、司法功能的作用和改善
㈠司法功能的作用
１、立法意圖
⑴刑事立法意圖（包括廉政立法意圖）
⑵民事立法意圖
⑶行政立法意圖
２、司法功能與司法約束力的關系
⑴立法約束力
⑵司法約束力
⑶司法約束力作用的產生
⑷司法功能與司法約束力關系
３、司法縱容
⑴立法縱容
⑵司法縱容
㈡影響司法功能的因素
１、司法環境
２、不能的原因
３、不敢的原因
４、不愿的原因
㈢司法功能的改善
１、健全司法機關排除外部干擾的有效機制
２、健全司法責任制度
三、司法權力的保障
㈠對司法活動的干擾因素
１、對司法活動干擾的類型
２、對司法活動的干擾方式
㈡對司法機關的保障
１、產生干擾的原因
⑴組織上的從屬關系
⑵財政上的從屬關系
⑶親屬的從屬關系
２、司法權力的保障
⑴一般原則
⑵具體方式
四、司法權力的監督
㈠內容合法性的監督
１、對偵查的監督
２、對審判的監督
３、對執行的監督
㈡對行為合法性的監督
１、對不作為的監督
２、對工作效率的監督
３、對是否依法辦事的監督
㈢檢察、監察在司法中分工的必要性
１、監督方式
２、多重監督
五、司法公正的相對性
㈠臣民時代司法公正的相對性
１、臣民時代實現司法公正的因素
２、臣民時代司法公正的局限
㈡公民時代的司法公正的相對性
１、公民時代實現司法公正的因素
２、公民時代造成司法不公的因素
司法公正不是無條件的。司法公正的程度，取決于司法過程中對立法意圖貫徹的程度。而對立法的意圖貫徹得如何，又是與司法功能相聯系的。司法功能的完善性對于在司法過程中立法意圖的貫徹產生直接的影響。
它與司法權力所處的狀況有很大的關系。沒有得到切實保障的司法權力不免軟弱。沒有得到有效監督的司法權力容易濫用。而沒有得到保障同時又沒有得到監督的司法權力，則有時軟弱，有時濫用。遇強時軟弱，遇弱時濫用。有時甚至軟弱與濫用同時存在，司法權力成為他人恃強凌弱的工具。司法權力的軟弱和濫用是導致司法不公的直接根源。司法腐敗可能出于司法權力的軟弱，也可能出于司法權力的濫用。更多的是由于司法權力的軟弱和濫用的結合，使司法腐敗成為需要和可能。
為此，司法公正的條件是司法權力的強有利的保障，并進行有效的監督。這種保障和監督的程度，與當時的歷史環境密切相關。由于司法公正是有條件的，所以司法公正是相對的。臣民時代的司法公正有較大的不穩定性，而公民時代的司法公正則更接近于公正。然而公民時代仍可能因條件的不完備，使司法功能不健全，而存在司法不公。完全消滅司法不公是不可能的，而要盡可能減少司法不公則是可能的。其途徑是司法公正完善所要具備的條件。
一、司法功能的概念和種類
司法機關在司法實踐中實現立法意圖的能力表現為司法功能。此概念是1990年作者在《論廉政的司法功能》一文中提出的。司法功能的大小決定立法意圖實現的程度，而司法功能發揮的狀況，又取決于在司法實踐中司法機關及其工作人員所處的司法環境。只有良好的司法環境才能保障司法功能的正常發揮。改善司法環境是提高司法功能的必要前提。
㈠司法功能的概念
功能指作用和能力。司法功能就是司法機關在司法過程中所產生的作用。它是實現立法意圖的一種能力。司法功能之所以重要，是由于它在法律制度的地位決定的。立法只有通過司法才能得以實現。既然司法功能作為一種能力，就有大小之分。功能的大小需要有一定的判別標準。這種標準不能是隨便的，必須有所依據。
司法的作用在于實施法律，那么，司法功能就有了標準，這就是實現立法意圖的程度，亦即在多大程度上按照立法意圖建立法律秩序。法律秩序是通過司法機關及其官員嚴格依法辦事而建立起來的。因而，衡量司法功能的具體標準是司法機關及其官員依法辦事與執法不嚴兩者之間的比例關系。兩者各自的比重大小，表明司法功能的大小。有法必依在這比例關系中的比重對立法意圖實現的程度起決定作用。依法辦事的比重越大，立法意圖實現的程度越高，說明司法功能越健全。反之則說明司法功能不健全。
㈡司法功能的種類
司法功能的分類方式既可以按照立法和司法的類型來劃分，也可以按照司法程序來劃分。按照立法和司法類型，司法功能大體上可劃分為刑事司法功能、民事司法功能、行政司法功能三種。此外還有與刑事司法功能相關的廉政司法功能。按照司法程序，司法功能可分為偵查、檢察、判決、執行、監察等項功能。檢察和監察來自兩種不同的法律傳統，其中有所交叉，但又不能相互代替，在未來的司法體制中應有明確分工。
１、按類型區分的司法功能
臣民時代以刑事司法和廉政司法為主。公民時代，民事司法從刑事司法中完全分離出來，在整個司法中的地位不斷提高。行政司法則是公民時代出現的一種司法活動。
⑴刑事司法是司法機關一產生就進行的一種司法活動，并且是最主要的司法活動。刑事司法功能也就成為最早的一種司法功能。在未來仍將存在。它與人類社會的司法活動相始終。刑事司法功能是司法機關實現刑事立法意圖的能力。
⑵廉政司法是處置官員貪贓枉法的一種司法活動。主要以刑事的方式表現出來。由于其對象的特殊性，其功能的產生也有其特殊性，而從普通刑事司法中分離出來，作為專門的一種司法活動。因而也就形成廉政司法功能。廉政司法功能是司法機關通過廉政司法，實現廉政立法意圖，建立廉政法律秩序，保證官員的清正廉潔的能力。
⑶民事司法在古代司法中也是一項重要內容。但是不同國家有所差異。有些國家，主要是東方國家，司法方面刑事和民事沒有太明顯的區分。另一些國家，對民事和刑事有一定的區分，但也不是完全的分開。對于在臣民時代的民事和刑事司法，既沒有完全合一，也沒有完全分離的充分證據。不同的國家民刑分離的程度因歷史傳統而不盡相同。民事司法完全成為獨立的司法活動是在公民時代。在公民時代由于商品經濟的發展，民事立法和司法在一個國家中所占的比重不斷增加。民事司法功能是司法機關實現民事立法意圖，建立預期的民事法律秩序的能力。
⑷行政司法是司法機關對行政機關及其官員在執行公務、對社會進行管理過程中是否以事實為根據、適用法律是否正確進行監督的一種司法活動。臣民時代沒有行政司法。它是公民時代出現的一種司法方式。行政司法功能是司法機關通過司法活動保證行政機關在管理社會的過程中正確適用法律的一種能力。
２、按程序區分的司法功能
由于司法類型的不同，其司法程序也有所差別。刑事司法及廉政司法程序最多，偵查、檢察、判決、執行等功能都包括在內。而民事和行政司法則主要是判決和執行。有些國家在民事和行政司法中也有檢察程序。監察功能也是司法功能的一種，對于其他的司法功能具有重大的作用。監察在古代中國曾作為司法的一個程序。在近現代，監察脫離司法程序。在未來的司法中，監察將會重新進入司法程序。
⑴司法的偵查功能，主要指刑事案件的破案能力。破案能力包括三個方面。一是在整個國家或某一地區發生的所有刑事案件破案的比例；二是對于已經抓獲的嫌疑犯在多大程度上查清犯罪事實；三是在偵破中發生錯案的比例?？傮w破案率高、對特定罪犯查清的犯罪事實多、錯案率小則偵查功能大，反之偵查功能則小。偵查功能還包括在審訊中是否依照法律，即是否實行酷刑、是否超期羈押。已偵破的案件中是否能及時捉捕案犯。
⑵司法的檢察功能是司法機關在進行檢察司法活動實現立法意圖的能力。檢察起源于十四世紀的法國。以后在各國的發展有一定的差別，權限和機構設置不盡相同。以歐美等國家為代表，把檢察機關作為公訴機關，進行刑事和民事公訴。以前蘇聯為代表及受其影響的國家把檢察機關作為法律監督機關，既提起公訴，又對刑事、民事活動是否合法進行監督。檢察功能在一些國家主要是公訴功能。表現為應該提起公訴的是否提起公訴，是否對于不應予起訴的提起公訴。在另一些國家中還包括法律監督功能。對于應進行監督的案件如何進行監督。如應進行抗訴的案件有多大比例進行了抗訴。
⑶審判功能，是司法機關在審判活動中實現立法意圖的能力。審判功能包括刑事審判功能、民事審判功能、行政審判功能。刑事審判功能表現為能否罪刑相當，亦即罪行與法律規定的處罰措施是否相符合。罪與刑不當有兩類四種。一是出罪，又分為有罪不罰（既全出）和重罪輕罰；一是入罪，分為處罰無罪（既全入）和輕罪重罰。對應受理的案件不予受理，也是放縱罪犯的一種形式。
民事和行政審判功能有相類似之處，即在司法中多大程度按照法律規定使有理者勝訴，無理者敗訴，而不偏袒一方。對當事人一方的偏袒分為完全偏袒和部分偏袒。完全偏袒是使無理者勝訴，有理者敗訴。部分偏袒則是在審理中對其中一方有不同程度的袒護，在判決時使之獲得比依據法律和事實所應獲得的利益更多，或者使之承擔的責任比依據法律和事實所應承當的責任少。對當事人一方的偏袒可能發生審判過程中，也可能發生在審判之前，如對應受理的案件不予受理。則使原告的權利受到侵害。偏袒屬于故意的行為。對法律適用和事實認定的偏差也會使審判出現失誤。訴訟當事人的訴訟權利是否得到確實的保護。
⑷執行功能是司法機關執行刑事、民事、行政判決的能力。判別執行功能的標準是在執行過程中，司法機關在多大程度上按照判決執行。按照判決執行的比例的大小，表現為司法執行功能的大小。
刑事判決的執行功能分為兩個方面。一是能否按照刑事判決的方式和期限執行，而不放縱罪犯。一是能否保障罪犯的待遇和權利。在刑事執行中放縱罪犯的形式是多種多樣的，如故意或過失使罪犯脫逃；未按判決規定的方式執行，應實際執行的不實際執行，而采用贖罪的方式（包括法定和非法定的）或沒有法律和事實依據的保外就醫等；未按判決規定的期限執行，沒有充分的法律和事實依據，提前釋放罪犯或減刑、假釋等。罪犯的待遇和權利（罪犯的權利主要是公民時代的概念）的保障也是多方面的。生活、醫療的待遇，政治（有剝奪的，也有沒有剝奪的）、民事權利是否按照法律規定得以保障。是否虐待罪犯，罪犯能否依法獲得減刑、假釋、保外就醫的權利等。
民事執行功能和行政案件的執行功能，也比較類似，都是司法機關對民事判決或行政判決執行的程度。從總體上說，是已完全執行的判決在判決總數中比例的大小。從個案來說，是特定判決的執行情況。民事執行和行政案件的執行功能，主要是通過強制執行表現出來的。在民事判決和行政案件判決中，有許多是敗訴一方自覺履行，或雙方協商履行的。在申請執行人申請執行的判決中，有些判決的執行也不需要通過強制措施。民事執行和行政案件的執行功能反映為其強制功能。其判別標準是在需要強制執行的判決的總數中，能夠完全按照判決執行的比例。這種比例的大小，決定民事執行功能和行政案件執行功能的大小。
⑸監察功能是司法機關在進行監察司法活動中對其他司法機關的司法活動以及行政機關執行公務的監督能力。把監察機關作為司法機關以古代中國為典型。御史臺或都察院是司法機關之一，一直有一定的司法權。明代的都察院是與刑部、大理寺合稱三法司。與監察機關相關的有兩部分人員，一種是以行使監察權為主的監察御史。監察御史最重要的功能是行使司法權，即對地方司法活動進行監督，也直接受理職務犯罪（即官員犯罪）案件。中央監察機構也以行使監察權為主，并大部分進行司法活動。監察功能指的是行使監察權所產生的功能。另外還有一種是皇帝派出的特使，如巡撫、巡按，往往兼有行政或軍事權力，雖然也行使監察權，有一些司法權，但不是以監察為主。
中國在清代末年對司法體制進行了變革，其中最重要的變化是設立檢察機關代替了監察在司法中的地位。此后，監察機關不再具有司法機關的地位，而成為純粹的行政監察。監察失去了其司法功能。
監察與檢察來自于兩種不同的司法傳統，互有交叉，又各有特色。相互之間不能完全替代。如果把兩種傳統的制度結合起來，再作明確的分工，則可以起到互補的作用。中國傳統的監察以其固有的特色，對于保證整體司法功能的健全有著極其重要的作用。檢察制度也有其合理性。應把監察重新納入司法體系。在司法體系中，可考慮對監察和檢察進行必要的分工。檢察對刑事案件和部分民事案件提起公訴并進行監督，對其它民事案件以及行政案件的審判和執行通過評議進行監督。檢察的監督以內容的合法性為主。監察則負責職務犯罪案件，對司法機關和行政機關及其官員在司法、執法過程中行為的合法性進行監督。檢察的工作特色要完成對官員行為合法性的監督有一定的難度。而對官員行為合法性的監督正是傳統監察工作方式的特長。因而判別監察功能的標準是監察機關在監察活動中多大程度上能保證司法官員及行政官員行為的合法性。
二、司法功能的作用和改善
㈠司法功能的作用
既然司法功能是司法機關在司法活動中實現立法意圖的能力，那么，司法功能的作用就是很明顯的。司法功能的作用在于最大限度地保證司法公正，從而實現立法意圖。司法功能是通過形成司法約束力產生作用的。司法功能不健全，不能產生足夠的司法約束力，則可能引起司法不公，而導致司法縱容，難以有效地實現立法意圖。探討司法功能的作用，首先了解立法意圖。
１、立法意圖
一個國家的立法所包含的范圍很廣，最主要的是刑事立法、民事立法和行政立法。憲法是公民時代的產物，臣民時代一般不存在憲法。在一些國家有憲法法院或法庭，是特殊的司法程序。憲法對一般性司法均產生原則性影響。在此不專門討論。刑事立法、民事立法、行政立法，其意圖實現的手段不同，但方式有相同之處，既對已發生的行為的追究，對未發生的行為進行防范。
⑴刑事立法意圖（包括廉政立法意圖）
刑事立法意圖是以刑事的法律手段，確立法律秩序，保證國家安全、公共安全、人身安全，保護公私財產，實現對經濟和社會的管理。其中的廉政立法意圖是建立法律秩序，抑制不廉行為，保證清正廉潔。廉政立法一般在刑事法典之中，并可能還有專門立法。在不同時代，不同的國家，刑事立法會有相當大的差異。這種差異是與其政治、經濟、社會以及歷史傳統相適應的。在臣民時代刑事立法保護特權，公民時代則保護民主權利。
刑事立法意圖通過兩種方式予以實現。首先是懲治，其次是警誡。但主要不是懲治，而在于警誡。而警誡作用的產生是以懲治為前提的?！皯推湟逊?，防其未然”。（《唐律疏議•名例》）只有懲治已然，方能防范未然。懲治犯罪必須“罪當其罪”。即根據犯罪行為的嚴重性和危害性，立法規定適當的處罰，并通過司法活動有效地實施。懲治犯罪行為，一方面阻止違法者繼續觸犯法律，另一方面對未犯者具有強大的威攝作用，以規誡其不要做同樣的事。即所謂“罪當其罪，為惡戒懼”。（《貞觀政要•擇官》）從而使犯罪行為得以有效的抑制。刑事立法的意圖也就實現了。警誡作用表現為促使未犯者的自我約束。
⑵民事立法意圖
民事立法意圖是以民事法律手段，建立法律秩序，對財產關系和人身關系進行調整，保證法人、公民以及國家的民事權益，以實現對社會和經濟的管理。民事立法的發達程度與商品經濟有相當大的關系。商品關系發達的國家和時代，民事立法比較發達。羅馬法是臣民時代西方反映商品經濟關系的法律，盡管刑法和民法不是完全分離，但有較多的民事立法的內容。古代中國的民事法律則更多地與刑法混雜在一起。在公民時代，除特殊情況外，民事法律基本上與刑法是分開的。
民事立法意圖是通過對民事權益的保護，追究侵權行為和違約行為的民事責任予以實現的。追究侵權行為是保護民事權益的主要手段。對侵權行為和違約行為的追究，一方面制止侵權行為和違約行為的繼續發生，使受到侵害的民事權益得到保護。另一方面，讓侵權行為人和違約行為人承當相應的民事責任，防止更多的侵權行為和違約行為。因而，侵權行為和違約行為的嚴重程度與承當的民事責任必須相當，才能使受到侵害的權益得以恢復，并有效地抑止可能發生的其它侵權行為。
⑶行政立法意圖
行政立法包括有關行政法和行政訴訟法。臣民時代有行政法規，但沒有行政訴訟法。行政訴訟法是公民時代的產物。行政立法的意圖是以行政的手段，建立法律秩序，實現對經濟和社會的管理，并以司法的手段確保行政機關及其官員管理方式、內容和行為的合法性。行政立法意圖的實現有其特殊性。首先由行政機關對經濟和社會進行必要的管理。公民或法人對行政機關的管理決定不服時，由司法機關對行政機關所作出的決定的內容、方式及行為的合法性進行審查。根據法律和事實，對行政機關的決定分別作出維持、撤消（包括部分撤消）、變更的判決或裁定。公民或法人受到行政機關及其官員侵害造成損失的，可以請求賠償。司法機關通過對行政機關決定的維持，以保證行政機關對社會和經濟的正常管理；通過對行政機關的決定的撤消或變更，以保證行政機關管理內容和行為的合法性。司法機關對行政判決可以采取強制執行。這種強制措施，一方面對制止不服從正常管理行為或不符合法律規定的管理行為，糾正不符合法律規定的內容。另一方面也起到警誡的作用。
２、司法功能與司法約束力的關系
司法約束力是法律約束力的一種形式。法律約束力的另一種形式是立法約束力。立法約束力是通過執法、司法約束力實現的。離開了執法、司法過程，立法就無法產生作用。司法的約束力取決于司法功能。要提高司法約束力，就需要健全司法功能。
⑴立法約束力
立法約束力是立法文件通過規定違法行為需要承擔的法律責任，而產生的一種強制力。這些立法文件的實施結果，將會對違法行為人的利益造成影響。如廉政立法的實施將對有關政府官員和其他公職人員的利益造成影響，并對道德價值進行支持。立法文件的規定告訴人們，如果違反法律，不履行法律義務，侵犯他人的法定權益，必須承擔相應的法律責任。人們由于立法對法律責任的規定，而對自己的行為進行約束，而不違反法律。也就是說，立法約束力是通過對自我約束力的作用來實現的。立法約束力的強弱，是以其對自我約束力的作用為根據的。法律規定實施的結果對自我約束力的作用大，立法約束力就強，反之就弱。立法約束力還跟法律規范的可操作性相關?？刹僮餍詮姷?，立法意圖實現的程度就高，約束力也就強。立法約束力是一種理論約束力，它必須通過司法活動轉化為現實約束力。立法約束力對自我約束力只是間接的作用。
⑵司法約束力
司法約束力是對法律規范的實施，而產生的一種現實的外部約束力。司法約束力對自我約束力的作用是直接的。司法機關通過對違反法律，不履行法定義務，侵犯他人權益的各種行為所應承擔的法律責任的實際追究，制止行為人繼續進行違法行為，并使其他人自我約束，不從事違法行為，確實履行法律義務。
立法約束力是司法約束力產生的前提。司法約束力則是立法約束力所要實現的結果。一方面司法約束力的強弱，是以立法約束力的強弱為基礎的；另一方面，在立法約束力已定的情況下，司法約束力的強弱是由司法功能的完善性所決定的。司法功能完善的程度高，則司法約束力也就強。如民事司法活動能有效地貫徹民事立法意圖，就能對自我約束力發揮重大作用。如果司法活動只能部分地實現立法意圖，那么對自我約束力的作用就受到限制。
⑶司法約束力作用的產生
司法約束力是按照立法的規定通過對違法行為追究法律責任，給違法行為人的利益帶來重大損失，而使人們出于對利益的考慮約束自己的行為。這種因出于利益的考慮而對自己行為的自我約束成為利益約束力。同時司法機關對違法行為的追究，支持和加強了社會道德，也促使人們約束自己的行為。由于道德因素而約束自己的行為，則為道德約束力。
立法規定對違法行為的懲治措施。這些措施的實施結果，將使違法行為人的已有法定利益受到某種損害。立法規定是否有約束力，以及約束力強弱，對利益約束力的作用如何，要根據這些規定的嚴厲性來判斷。立法規定的實施結果，會給違法行為人造成重大利益損失的，其作用就大。立法規定的實施結果對違法行為人不會造成重大利益損失的，其作用就有限了。要是立法規定的實施結果，仍使違法行為人有利可圖，甚至有重大利益，那么，立法規定對利益約束力就不產生作用，并且起相反作用。立法規定所要解決的，是違法行為有無風險的問題。要使違法行為有風險，就應當在刑事立法上罪刑相當。如果罪重刑輕，則風險就小，或無風險。民事立法上侵權行為和違約行為的嚴重程度與法律責任也應相當。立法約束力的強弱，取決于立法規定對利益約束力所產生的作用。
在立法約束力已定的條件下，司法約束力是至關重要的。它決定違法行為的風險性。刑事司法反映為兩方面。，一是司法機關在多大比例上發現犯罪行為，清查的程度如何；一是在多大比例上對已發現，已查清的犯罪行為按照法律規定進行處罰，并按照判決執行。如果司法機關對大多數的犯罪行為能及時發現，查清基本事實，對已發現并已查清的犯罪行為嚴格按照立法規定予以處罰，那么，犯罪行為就有高風險。要是司法機關對犯罪行為的破獲率低，查不清基本事實，或有罪不罰，重罪輕罰，或者雖然作了判決卻沒有確實執行，那么，犯罪行為的風險就低，或沒有風險。犯罪行為要有高風險，才能產生利益約束力。這就需要立法和司法的相互配合。立法不嚴，司法約束力失去基礎。同時“失刑者，嚴而不檢?！保ㄈ罴锻ㄒ渍摗罚┍M管立法嚴厲，仍不能對犯罪行為進行約束。立法的處罰措施過輕，司法不嚴，有罪不罰或罰不當罪，都不會對利益約束力產生應有的效果。
民事司法也反映為兩個方面。一是司法機關對侵權行為和違約行為在多大比例上按法律規定追究法律責任；二是對于民事判決多大比例上能確實執行。如果司法機關對絕大多數的侵權行為和違約行為能按法律規定追究法律責任，大多數的民事判決能確實執行，則侵權行為和違約行為就會有很大的風險。如果司法機關對侵權行為和違約行為按法律規定追究法律責任的比例不高，或侵權行為和違約行為的程度嚴重而處治輕微，或民事判決確實執行的比例不高，則侵權行為和違約行為的風險就低。許多侵權行為人可能因此獲得重大的利益。尤其是當侵權行為和違約行為不被追究，甚至獲得保護時更是如此。
法律約束力對道德約束力可能起支持和加強的作用，也可能起消弱甚至消滅的作用。法律所應該禁止的行為，往往是道德所反對的。立法嚴厲，司法嚴格依法辦事，即立法和司法對違法行為進行強有力的約束，就能有效地支持和加強個人的道德價值觀。立法該禁不禁，或雖禁不嚴，司法機關不依法辦事，即立法和司法對違法行為約束不力，就必然會消弱道德約束力，促使一些人改變原有的道德價值觀?；蛘呒词沟赖聝r值觀沒有改變，也不再約束自己的行為。
⑷司法功能與司法約束力關系
從以上的論述中可以看出，司法功能的完善與否與司法約束力是相關的。刑事、民事和行政的司法功能對刑事、民事和行政的司法約束力產生影響。而且是每一個程序上的司法功能都對司法約束力帶來影響。
就刑事司法而言，首先是偵查功能。刑事司法是對犯罪的懲治，對刑事案件的破獲是第一關。要有高破案率，低錯案率，并能迅速查清案情。沒有高破案率，刑事司法約束力就無從談起。在偵查完成之后，是檢察功能。檢察機關對證據確鑿的案犯要都能提起公訴，并對錯案加以糾正。其三，是審判功能。對于案犯的審判保證罪刑相當。既不重罪輕判或有罪不罰；也不輕罪重判或處罰無罪之人。其四，是執行功能。要確實執行刑事判決，并保證罪犯的應有權益。對于在執行過程中發現錯案要能提出糾正。從偵查、檢察、審判、執行各個程序中，任何一個程序功能完善，都可能放縱罪犯或產生錯案，而不能形成足夠的刑事司法約束力。
就民事和行政司法而言，主要是審判功能和執行功能。首先是審判功能。民事、行政判決要保證絕大多數案件依照法律規定。民事判決要使違約一方繼續履行義務，并賠償給另一方造成的損失；使侵害人停止侵害并賠償受害人的損失。行政案件要依據法律和事實分別作出維持、撤消、變更或限期履行的判決。并使受害人的損失得以賠償。其次，是執行功能。要使絕大多數民事、行政的判決得以確實執行。審判功能不健全固然不能形成足夠的司法約束力，執行功能不健全同樣也不能形成足夠的司法約束力。檢察機關對部分民事案件提起公訴，并對民事司法和行政司法內容的合法性進行監督。因而檢察功能的完善對民事、行政的審判功能和執行功能有一定的制約作用，對司法約束力產生影響。
監察功能對于司法約束力的作用也是十分明顯的。監察對司法機關在刑事、民事、行政司法活動中行為的合法性進行監督，促使這些機關及其官員盡可能地依法辦事，提高司法功能。同時，監察機關是廉政司法的主要機構，監察功能的健全，增強了廉政司法的約束力。
３、司法縱容
司法縱容是法律縱容的一種方式。法律縱容，是由于主觀或客觀的原因從法律上放縱違法、犯罪、違約和侵權行為的發生和蔓延。法律縱容可分為立法縱容和司法縱容。立法縱容表現為違法犯罪、違約和侵權行為無風險，這是一種客觀結果。司法縱容表現為違法犯罪、違約和侵權行為風險低。這即可以是主觀的，也可以是客觀的。要建立預期的法律秩序，就要大力克服法律縱容的現象。其中，最為重要的是健全司法功能，提高司法約束力。
⑴立法縱容
立法縱容，是指立法對違法犯罪、違約和侵權行為的處罰措施，其實施結果不能產生應有約束力，甚至產生鼓勵的作用，或者對應以立法禁止的沒有做出規定。違法犯罪、違約和侵權行為的種類很多，對特定的行為，立法縱容的方式有所差異。①立法規定的處罰措施，使行為人有利可圖。即違法犯罪、違約和侵權行為因受處罰的利益損失低于其行為所帶來的利益。②立法規定沒有可操作性或操作性不強，在司法活動中難以實施，不能形成司法約束力。③對一些應以立法禁止的行為，沒有法律規定。以上無論哪種方式都明顯地告訴人們，這些行為是無風險的。既然是無風險的，人們也就沒必要去約束自己的行為。
⑵司法縱容
司法縱容是在立法對某種行為已有嚴厲處罰措施的前提下，司法機關不能有效地貫徹立法意圖。就刑事司法而言，其具體反映為：①對于全社會發生的刑事案件的破案率低；對應逮捕的案犯沒有逮捕。②對已經破案，查清全部事實的比例不高。③對已經查清犯罪事實的案件，能夠依法提起公訴的比例不高?；蛘咧刈镙p罰，或者有罪不罰。④對已經判決的案件，嚴格執行的比例不高。刑事司法的任何一個環節都可能造成司法縱容。
就民事和行政司法而言，司法縱容則反映為：①在審判中，從總體上能嚴格依法判決的比例不高。在許多案件中，并沒有使侵權行為人或違約行為人按其行為的嚴重程度而承擔相應的法律責任。不僅使之免于賠償損失，甚至免除其償還債務的義務。尤其是出現有的案件，依照法律和事實應勝訴者敗訴，而應敗訴者勝訴。因違約行為受損失的另一方當事人，侵權行為的受害人的合法權益沒有得到保護。而違約行為人和侵權行為人卻獲得重大利益。②在執行過程中，民事判決和行政判決得到執行的比例不高。盡管在判決中要求違約行為人和侵權行為人繼續履行義務和賠償損失、承擔違約責任，但由于判決沒有被執行，違約行為人和侵權行為人，仍然從違約行為和侵權行為中獲得重大利益。
司法縱容的結果是嚴重的?！傲P不懲，謂之縱惡?！保h荀悅《申鑒•政體》）不依照法律條文，盡管立法很嚴，但實際風險卻不高。不但違法犯罪者繼續觸犯法律，違約行為人和侵權行為繼續違約行為和侵權行為，而且還會誘導其他人無視法律加以模仿。從而走向立法意圖的反面。
㈡影響司法功能的因素
不能有效貫徹立法意圖是由于司法功能的不健全造成的。司法機關官員不能作到有法必依有三種原因，即不能、不敢、不愿。這些原因是由司法環境造成的。其客觀方面的原因是司法機關或缺乏合理權限，或體制的關系難以克服外部干擾，而不能或不敢依法辦事。其主觀原因是司法人員或玩忽職守，或徇私枉法，而不愿依法辦事。
１、司法環境
司法環境指司法機關及其官員在司法實踐中所處的條件和地位。司法環境對司法功能有重要影響。只有在良好的條件下，司法功能才能正常有效地發揮，最大限度地依法辦事。良好的司法環境表現在兩個方面；一是保證司法機關及其官員有可能依法辦事；二是使司法機關及其官員必須依法辦事。有可能依法辦事指司法機關具有合理的權限和排除干擾的機制；必須依法辦事指司法機關應具備克服由于自身因素而產生的有法不依、執法不嚴現象的機制?？赡芏直仨氁婪ㄞk事，是司法機關完善司法功能的前提條件。任何一個條件的成熟程度，都關系到司法功能的發揮。
２、不能的原因
導致司法機關及其官員不能嚴格依法辦事的因素不外來自幾個方面：其一，由于司法官員的業務素質而使之不能勝任自己所承擔的司法職責；其二，立法不完善，諸如法律規范不完整，實體法和程序法不配套，而在司法實踐中難以實施，使法律有名無實。只停留于紙上的規定；其三，缺乏履行職責的合理權限。司法機關及其官員，雖然負有實施法律的職責，但是出于法律上沒有授予履行這一職責所應具備的法律權限，或者原則性授權而無明確規定，因此無法正確適用法律。其四，由于司法體制方面某些不合理因素，如組織體制和財政體制，使司法機關在司法實踐中對外來干擾無能為力。上述四個方面，除司法人員的業務素質外，都是司法機關自身所無法解決的外部因素。
３、不敢的原因
不敢依法辦事，也主要是由外部因素所造成的。以廉政司法為例。廉政司法的對象是國家機關的官員。鑒于這種特定的對象，在廉政司法所承受的外部干擾的壓力，要遠遠大于其他方面的司法實踐。司法機關及其官員，在排除這種干擾時，往往要承擔很大的風險。在沒有法律保障的情況下，這種風險由司法人員個人承擔?！皥谭ㄈ缟健被颉案矣谂鲇病币馕吨痉ü賳T要敢于承受由于風險所帶來的可能出現的各種個人犧牲?！皥谭ㄈ缟健钡木駪撎岢?。但是，這種精神是建立在自覺的基礎之上的，要求官員人人具有這種自覺的精神是難以做到的。因而難免出現一些司法機關及其官員由于有后顧之憂而屈服于外來的壓力，在處理有關案件時，不敢依法辦事。不敢依法辦事與不能依法辦事兩者的區別在于，前者力所能及但有風險，司法官員不愿承擔這種風險。不敢依法辦事的現象存在于刑事、民事、行政司法的各個方面。主要是由于體制方面的因素。包括組織和財政體制。司法機關在組織上和經濟上受制于人。盡管有法律規定的權限可以依法辦事，但如果依法辦事，可能在人事方面和經濟方面會受到某種威協而帶來損失。
４、不愿的原因
不愿依法辦事，則主要是內部因素。其特點是，在司法實踐中，不存在外來干擾，或雖存在外來干擾而無需承擔任何風險，司法機關或其官員卻玩忽職守或徇私枉法而不依法辦事。玩忽職守表現為消極的不作為，諸如，應主動查處的不主動去做，對于犯罪的控告或舉報不予受理或不認真受理。徇私枉法則是司法機關或其官員出于某種私利，諸如為了該機構的利益，或收受賄賂，或因各種人際因素形成的利益關系，而放縱犯罪或枉法裁判。
㈢司法功能的改善
提高司法功能要從制度上形成良好的司法環境。這有兩方面的工作。一是使司法機關及其官員能最大限度地依法辦事。它所要解決的是不能、不敢嚴格依法辦事的問題；二是使司法機關及其官員必須依法辦事。它所要解決的是不愿依法辦事的問題。提高司法功能的有效途徑是健全司法機關排除外部干擾的機制，建立健全司法責任制度。同時提高司法人員的業務素質，并完善有關立法。
１、健全司法機關排除外部干擾的有效機制
健全司法機關排除外部干擾的機制，又可以成為司法權利的保障。它可以使司法機關，特別是司法官員能夠排除干擾而又無需承擔任何風險。仍以廉政司法為例。廉政司法是針對國家政府官員的。這些政府官員，尤其是高級官員，他們手中均掌握一定的權利，一旦觸犯廉政立法而可能為司法機關所追究時，就可能會運用各種手段，利用各種關系對廉政司法活動進行干擾，以求逃避法律責任。要使廉政立法得以正確實施，就必須排除來自各方面的干擾。其他的刑事司法以及民事司法和行政司法也均存在不同程度的外部干擾。
要使司法機關在司法中盡可能地排除外部干擾，依法獨立行使職權應從三個方面加以保障：一、賦予司法機關在履行司法職責時所必須的一切權力。這種合理的權限要足以與來自任何方面的干擾相抗衡，并能夠最終排除這些干擾。尤其重要的是，司法機關應具備依法追究干擾司法人員司法活動的任何機關、團體、個人的權限。二、保障司法官員不因在司法實踐中嚴格依法辦事而承當任何風險。在特定的司法案件中，這種風險既可以發生在司法活動開始之前，也可能發生在司法活動之中或結束之后。它給司法機關或其官員造成的利益損失可能是直接的，也可能是間接的。為此，應能夠保障司法官員在任何時候都不會因堅持正確的行為而被以任何方式非法地追究責任而造成個人利益損失。三、追究干擾司法活動的一切人員的法律責任。如果干擾司法活動的行為無需承擔法律責任，那么這種干擾活動就會不斷發生。追究法律責任是阻止干擾行為繼續發生的最有效的方式。
要健全司法機關排除外部干擾的有效機制，需要從制度，很大程度上從司法體制上進行，并通過立法的方式確定下來。其中最為重要的是組織體制和財政體制。因為大部分的外來干擾都有組織方面或經濟方面的因素。
２、健全司法責任制度
有不少司法官員能出自于道德價值觀而自覺依法辦事。但并非所有的司法官員都具這種自覺性。因此需要運用法律手段使司法官員必須依法辦事。自覺性在很多情況下是以強制的約束力為依托的。要使司法官員在司法中不是把嚴格依法辦事作為一種隨意的選擇，而是必須做到的，這就需要有強制的約束力。凡因自身原因而有法不依、執法不嚴的，應當依據其嚴重性追究司法責任。
司法官員承擔司法責任的前提是自身在主觀上有過錯或過失。這些過錯包括，消極的不作為，沒有履行自己在司法中所擔負的職責；徇私枉法；屈服于外來的壓力。屈服于外來的壓力有兩種情況：一種是有風險而屈服，另一種是無風險而屈服。前者出于不得以而為之，可以免除或減輕司法責任。后者因為不具有風險，更多是自己主觀上的因素，所以應當承擔司法責任。
三、司法權力的保障
不能確保司法公正，并有效貫徹立法意圖，一個主因是由于司法功能的不健全。其客觀方面的原因是司法機關或缺乏合理權限，或體制的關系難以克服外部干擾，而不能或不敢依法辦事。賦予司法機關合理的權限固然是重要的，而更重要的是需要從體制上給以司法機關強大的法律保障，對司法機關及其司法官員的利益予以保護，以使司法機關盡可能地排除干擾因素。對司法機關的保障，一方面是組織體制的保障，一方面是財政體制的保障?！ ?br> ㈠對司法活動的干擾因素
在刑事、民事以及行政司法方面都有被干擾的可能。對司法活動的干擾有直接干預和通過對司法機關及其官員的利益產生威協的方式進行。
１、對司法活動干擾的類型
對司法活動的最大干擾主要來自掌握權力的機構或官員個人。刑事司法、民事司法、行政司法都可能受到干擾。在刑事司法中，廉政司法可能受到的干擾最大。因為廉政司法的對象基本上都是政府官員，甚至是高級官員，具有很強的反約束能力。他們有能力控制、操縱司法機關，采用各種方式干預司法活動。他們可能干預抵制司法調查，隱瞞真相，打擊舉報人，威脅知情人，迫害司法官員。使司法機關不能發現不廉行為，或不能查清事實。對于已查清的事實，有罪不能罰，或重罪輕罰。如果司法官員中，特別是居于要職的司法人員，有“不廉利益集團”的成員，他們可能對不廉行為不予查處，對舉報不予受理，放縱犯罪行為。當然，在很多的情況下，有些人員本身并無不廉利益，但出于某種利益考慮，或其它原因，也會對廉政司法活動進行干預或干擾。其他刑事司法活動，如果與掌握權力的官員本人或利益相關的人有關系，這些活動也有可能受到干擾。
行政司法的判決結果對政府機構或其官員的利益直接產生影響。在可能的情況下，政府機關及其官員必然要對行政司法活動進行干預。逼使司法機關對某些行政司法案件不予受理，或使司法判決有利于行政機關，或者使不利于行政機關的判決得不到有效的執行。
特定民事案件的判決結果可能對某個地區、某個機構、某個官員個人或與其利益相關的人有關系。由于地方保護主義、部門保護主義以及個人利益，這些案件從受理、審判到執行都可能受到干擾。如判決結果可能對己不利的案件，逼使司法機關不予受理，讓司法機關違背法律和事實作出對己有利的判決，對己不利的民事判決不讓司法機關強制執行等等。
２、對司法活動的干擾方式
司法機關的抗干擾能力受其權限及道德和利益因素的影響。一旦干擾的強度超過司法機關及其工作人員的權限以及道德和利益所能承受的程度，司法功能就無法發揮作用。對司法活動的干擾主要有兩種方式。一是利用權力對特定的司法活動進行直接干預。而司法機關可能由于自身的權限，或處于某種從屬關系，只能聽從，放棄該項活動，或按照干預人有關旨意行事，不能依法辦事。
另一種則是通過對司法機關及其司法官員的利益產生威脅或損害，而達到干預司法活動的目的。這種利益損害，可是現實的，也可能是潛在的；可能針對司法機關，也可能針對司法官員，甚至針對與司法官員有關的人員；可能是經濟上的利益，也可能是政治上的利益，或者其他方面的利益。通過利益損害進行的干預，與直接干預有所不同的是，干擾的來源可是多方面的，而且這種損害，有時是難以防范的，并可能是長期的。因而在進行特定的司法活動，司法機關，尤其是司法人員，要承擔一定的風險。依法辦事是司法人員的職業道德。然而依法辦事在很多時侯意味著司法人員要敢于承擔由于風險而帶來的各種可能出現的個人犧牲。司法人員個人的道德承受力不同，其抗干擾的能力也就不同。為此，一些司法機關或其司法人員由于有后顧之憂，而屈服于外來壓力，而不敢依法辦事。
㈡對司法機關的保障
對司法機關的保障，在于為其創造良好的司法環境。司法環境是司法機關及其司法官員在司法實踐中所處的條件和地位。對司法機關進行保障的目的，在于提高司法機關及其司法官員的抗干擾能力，不僅能被動地排除干擾，而且能主動地反對干擾，從而提高司法功能。這種保障應當是多方面的。其核心是保證司法機關能切實地獨立行使職權。保障的措施，要與干擾的方式相對應，并從制度上確定下來。
１、產生干擾的原因
之所以會對司法機關的司法活動進行直接的干預，主要原因是司法機關對干預者有某種從屬關系。這種從屬關系，使干預者能左右司法機關的行為，改變司法機關的決定。司法機關的權限受到了限制。司法機關對政府官員的廉政監督，在一定程度上是無權力的監督，或權力有限的監督。這種監督就會變成無效的監督，或效果有限的監督。同時這種從屬關系還使司法機關的利益與當地的利益相一致，而在司法活動中只依據其利益，而不是依據法律和事實。這種行為則是自覺的行為。
⑴組織上的從屬關系
司法機關在組織上隸屬于某一行政區，或某一機構。組織上的從屬關系首先是使直接干預成為可能。干預人可以直接改變司法機關的決定。也可以從組織方面，對司法官員的利益產生威協，以各種借口對不服從的司法官員進行追究，如撤職、調離、降職或不予升遷。
⑵財政上的從屬關系
司法機關的財政費用由某一行政區或機構撥款，使司法機關在經濟方面隸屬于該地區或機構。該地區的政府機構或官員個人就有可能通過經濟的手段對司法機關的活動進行干預。司法機關及其官員如不服從，其經濟利益就將受到威協。如不予撥款，不予晉升工資，不予提供福利等等。
⑶親屬的從屬關系
司法官員的親屬在其從事司法活動的地區有組織上和經濟的從屬關系。該地區的政府機構或官員及其他機構或個人可以通過對司法官員家屬、親友的經濟利益及其他方面的利益造成威協而達到干預司法活動的目的。
２、司法權力的保障
⑴一般原則
要從體制上解決兩個問題。一是司法機關與從事司法活動的地區沒有從屬關系，主要是組織從屬關系。這將防止對司法活動進行直接的干預。如果司法機關與從事司法活動地區的政府沒有直接的從屬關系，使干預者不能左右司法機關的行為而改變司法機關的決定，則可能避免對司法機關的直接干預。二是司法機關在從事司法活動的地區沒有重大利益。這將防止對司法機關及其官員進行利益威脅。之所以會采用損害利益的方式干預司法活動，在于司法機關及其司法官員在其從事司法活動的地區，存在著重要的利益。只要在當地有重要利益，這些利益就很難避免受到損害的威脅。如果司法機關及其司法人員在其進行司法活動的地區沒有重要的利益，在司法活動中不因依法辦事而承擔任何風險，司法活動就很少會因這一方式而受到干擾。
⑵具體方式
司法活動有不同的類型，其受干擾的可能性有所不同。普通的民事和刑事案件雖然也有被干擾的可能，但可能性較小。在刑事案件中最容易出現干擾的是廉政司法以及與職務有關的案件，還有重大的刑事案件。在民事司法中，容易受到干擾的是跨地區的經濟案件，以及較為重大的民事案件。行政司法案件在通常的情況下，都容易受到干擾。根據司法活動的不同類型，司法體制的要求也可以有所不同。
司法機關在體制上可以分類。處理普通刑事、民事案件的司法機關可以在基層按行政區設置。處理廉政及職務相關的刑事案件，其他重大刑事案件，跨地區民事案件以及其他重大民事案件，行政案件的司法機關則必須與從事司法活動的地區沒有隸屬關系，并且在從事司法活動的地區沒有重大的利益。對司法進行監督的機關尤其應該如此。這些司法機關不能按行政區域設立，而可以相應采用垂直領導制，回避制和定期巡回制。
四、司法權力的監督
對司法機關的保障是提高司法功能的一個方面，而對司法活動的監督，是提高司法功能的另一個方面。司法活動作為一種司法權力，無疑應當得到約束。對司法的監督可以是多層次的。其監督有兩種方式。一種是對司法內容合法性的監督。一種是對司法機關及其官員行為合法性的監督。這種監督可以保證司法機關勤政，提高辦事效率，減少徇私枉法行為的發生，并可以提高司法機關抗干擾的能力。
內容合法性的監督和行為合法性的監督是有區別的。內容合法性的監督，其結果是對不符合法律的內容提出糾正，并不追究行為人的責任。而對行為合法性的監督，主要是追究行為人的責任。這是兩種不同形式的監督。由兩個專門機關分別行使監督權，將能更有效地實行監督，保證司法公正。
對司法權力的監督是與司法責任相聯系的。司法責任制度和司法監督制度是相互依存的。必須建立完善的司法監督制度，才能落實司法責任制度。僅有司法監督制度或僅有司法責任制度都無法達到預期的目的。
㈠內容合法性的監督
專門司法機關對刑事、民事、行政司法活動內容的合法性進行監督。對偵查、審判、執行進行必要的審核。對于內容違法的要求予以糾正。這是檢察的主要職能。
１、對偵查的監督
對偵查的監督有審查批捕和審查起訴兩種。審查批捕主要核實：①犯罪事實是否已經清楚；②是否可以判處有期徒刑以上刑罰；③采取取保候審、監視居住等方法不足以防止發生社會危險性而有逮捕必要的。
審查起訴主要核實：①犯罪事實、情節是否清楚，證據是否確實充分，犯罪性質及罪名認定是否正確；②有無遺漏罪行或其他應追究刑事責任的人；③是否屬于不應追究刑事責任。通過審查，分別作出起訴、不起訴或補充偵查的決定。
２、對審判的監督
包括對刑事、民事、行政審判的監督。①對刑事訴訟在起訴前已進行一次審查，在審判階段主要審查：對事實和證據的認定是否正確；法律適用是否準確；量刑是否適當，有無重罪輕刑，或輕罪重刑。②對民事、行政審判的監督主要審查：駁回起訴和上訴的裁定是否合法；事實和情節是否清楚；證據是否充分；對事實和證據的認定是否正確；法律適用是否準確；判決與事實和法律是否相符。③對刑事、民事、行政審判的程序是否合法、訴訟當事人的權力是否得到保障進行審查。通過審查，對于不合法的內容分別提出糾正或抗訴。
３、對執行的監督
包括對刑事、民事、行政判決執行的監督。①刑事執行的監督主要審查：判決、裁定的執行是否合法；死刑的執行是否按照法律的規定；減刑、假釋、保外就醫以及對罪犯的管理是否合法；已經執行的判決是否有錯誤。②對民事、行政執行的監督主要審查：對判決、裁定的執行是否違法，如執行的方式和被執行物是否符合法律規定。
㈡對行為合法性的監督
通過監督，分清在司法活動中，哪些是消極的不作為，哪些是徇私枉法，哪些是外來干擾，從而確定責任，排除干擾，是監督所要達到的目的，和可能產生的作用。
１、對不作為的監督
不作為在刑事、民事和行政司法中都可能發生。主要有：不接受舉報或控告；不接受起訴；不受理執行申請；不執行判決；在執行中不受理案犯的申訴。檢察機關對應公訴、抗訴的案件不提起公訴、不抗訴；對執行中內容違法的不予糾正。
２、對工作效率的監督
在現實和可能的條件下，在特定的時間內，某一司法機關及其司法人員應當或者可以辦理多少司法案件，完成了多少，特定的司法案件應當或者可能在多長的時間內完成，尤其是否超過偵查期限、審判期限或執行期限等都是監督的內容，并用以考核司法人員是否稱職。司法機關及其司法人員，應當履行自己在司法中所擔負的職責。
３、對是否依法辦事的監督
在對司法活動的監督中，是否依法辦事，是又一項主要的監督內容。不依法辦事，可能出于徇私枉法，也可能出于外來的干擾，或其他原因。在偵查中主要監督有無刑訊逼供、指供、誘供；有無徇私舞弊，放縱包庇罪犯，遺漏罪行或其他應追究刑事責任的人；有無追索無罪之人；有無私放在押犯罪嫌疑犯或被告，或者使犯罪嫌疑犯或者被告脫逃。在刑事審判中主要監督：有無故意或過失重罪輕判、輕罪重判、有罪不判、無罪判刑。即是否故意違背事實和法律作枉法裁判。在刑事執行中的監督主要是，有無徇私舞弊，對不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯，予以減刑、假釋或者監外執行；是否私放罪犯或者使罪犯脫逃。
在民事、行政審判中主要監督有無故意對應受理的起訴不予受理；有無故意對應認定的證據不予認定；有無故意違背事實和法律作枉法裁判。在民事、行政執行中主要監督有無因徇私枉法對應執行的不予執行；對應強制執行的不予強制執行。
對檢察的監督主要是有無因徇私舞弊故意增加、夸大或者隱瞞被告的犯罪事實，而影響對被告的判決；有無因徇私舞弊而不正確履行對刑事、民事、行政司法的監督職責。
消極的不行為和徇私枉法，是司法人員在主觀上不愿依法辦事，應當根據具體情況，承擔司法責任。無風險而屈服于外來干擾，更多的是主觀上的因素，也應承擔相應的司法責任。由于有風險而屈服于外來干擾，則以客觀因素居多，可以免除或減少司法責任。監督機關在分清責任的基礎上，對責任人員進行追究，盡量排除外來干擾，對不依辦事的行為加以糾正。
㈢檢察、監察在司法中分工的必要性
司法活動內容的合法性和司法活動行為的合法性是不同的監督方式，宜由兩個專門機構行使。檢察機構行使檢察權，對司法活動內容的合法性進行監督。監察機關行使監察權對司法活動行為的合法進行監督。兩種職能分別行使可以建立多重監督制度，有利于保障司法公正。
１、監督方式
檢察機關通過公訴參與刑事案件以及部分民事和行政案件。在一些國家中檢察只進行公訴。在另一些國家，檢察機關兼及監督。檢察機關在訴訟中是以訴訟參與人的身份出現的。這種身份決定了檢察機關在訴訟中的地位。出于這種地位中的檢察機關如果要兼行監督職能的話，只能對訴訟中內容的合法性實行監督，而提出糾正的意見。在實踐中，檢察機關難以對其他司法機關在訴訟中行為的合法性進行有效的監督。對行為合法性的監督，其最為重要的特性是對司法活動中違法行為人追究法律責任。一旦檢察機關在進行公訴活動的同時擁有追究其他司法機關責任的權力，就改變了檢察機關在訴訟中的地位。參與訴訟的司法機關如果地位不平等，則無法獨立行使職權。尤其是在審判過程中，公訴機關和審判機關應出于平等的地位。否則審判就難以進行。而在訴訟中雙方地位平等的司法機關，其中一方也難以對另一方追究司法責任。因而作為訴訟活動參與人的檢察機關在理論上和實踐中都難以對其他司法機關行為的合法性進行監督，并追究責任。
對司法活動中內容的合法性的監督，檢察機關卻有明顯的優勢。檢察機關參與刑事案件的訴訟，可以對每一個案件進行審核，而對偵查、審判、執行中內容的合法進行監督。對民事、行政案件，檢察機關也可以采用相應的方式逐案審核。對其中判決與法律和事實不相符合的可以提起抗訴。對執行結果也可以進行審核，其中有不符合法律的提出糾正。
對司法機關在司法活動中行為的合法性進行監督的機關，不能是訴訟活動中作為一方的機關。監察機關專門從事監督，而不參與一般的訴訟活動。這樣既保證了訴訟中各有關司法機關獨立行使職能，并互相制約，同時又對這些司法機關在司法活動中行為的合法性實行全面的監督。對司法活動中內容合法性的監督，一般與案件的訴訟過程相聯系，有時間的限制。而對司法機關及其司法官員行為的合法性進行監督，既可以與具體訴訟過程相聯系，又可以與訴訟過程分開。監督機關可以就某個案件在訴訟中司法機關及其司法官員的行為是否合法加以監督，又可以就某一司法機關或某一官員在特定時期行為的合法性進行監督。監察的一個工作特點就是對被監督對象定期或不定期進行常規審查。這種常規審查與特定案件具體的訴訟過程是分開的，而對某一司法機關的活動進行總體審查。如果發現其中有行為不合法的，予以追究責任。監察機關的另一個工作方式是接受對某一司法機關或司法官員徇私枉法的控告。對這種控告的處理也不必與特定案件的訴訟過程相一致。
對司法機關活動內容合法性的監督應當是及時的，應隨著訴訟的過程進行，參與訴訟過程有利于監督。而對司法機關及其司法官員行為合法性監督又要求監督機關不能參與訴訟過程。因此，這兩種職能應由兩個專門機關進行。檢察和監察的分工是必要的。
２、多重監督
由監察和檢察分別行使監督職能，形成了一種多重的監督機制。使司法活動在內容合法性方面和司法官員的行為性方面都能獲得有效的監督。這有利于促使司法機關及其官員在其活動中盡可能地按照法律和事實處理案件。如果只有一個機關進行監督，而這一機關又參與訴訟活動，就可能出現，要么這一機關凌駕于其他司法機關之上，要么放棄監督職能。同時，檢察機關的訴訟活動和監督活動也應得到相應的監督。檢察和監察分別行使監督職能，可以通過監察機關對檢察機關的活動進行監督，促使檢察機關及其官員的行為盡可能依照法律。當然監察機關的監督活動本身也需要進行監督。監察是專門的監督機關，一方面其工作特點可以使之形成較為完善的自我監督機制，另一方面也可以通過其他機關對監察機關的活動加以監督。
五、司法公正的相對性
司法公正是有條件的，因而也只能是相對的。司法公正的程度與其條件是相應的。也就是說不同時代、不同時期、不同國家，甚至不同地區，司法功能完善的情況都會對司法公正帶來影響。
司法公正在臣民時代就已存在。但是臣民時代的司法功能有天然的缺陷，有更大的不穩定性。從而臣民時代的司法公正也就有更多的局限性。一方面，我們要看到在臣民時代確實存在司法公正，另一方面也應看到局限性。在一定程度司法公正的同時，也有很多司法不公的現象。既不能因有司法不公的現象而否認有司法公正，也不能有司法公正而無視其巨大的局限性。
在公民時代，司法能更接近于公正，但也是相對的。因為公民時代的司法公正一樣也受條件的限制。所具備的條件不同，司法功能也不同，司法公正的情況也就不同。尤其在臣民時代向公民時代的過渡時期。其他諸如民族問題、種族問題、地方保護主義，以及治外法權都會給司法公正帶來負面作用。
㈠臣民時代司法公正的相對性
首先應當肯定在臣民時代有司法公正。其次要承認臣民時代的司法公正有極大的缺陷。這是臣民時代司法公正的特點決定的，缺陷是天然存在的，司法公正有很大的不穩定性。
１、臣民時代實現司法公正的因素
臣民時代的司法公正在各國不盡相同。以古代中國為例，實行帝王的家族式統治。為了維護穩固的統治，必須建立一定的法律秩序。經過長期的發展，法律制度已經相對完備。要建立預期的法律秩序，必須通過司法來實現立法意圖。因而在立法保護特權的同時，實現司法公正是十分必要的。為此，統治者都很重視提高司法功能，以保證一定程度的司法公正。一方面建立相應的司法體制；另一方面確立了相應的司法責任制度。在古代中國的司法體制中最有特色的是監察機關。監察機關作為司法機關的組成部分。對其他司法機關的司法活動進行監督。除監察機關外還有專門對案件進行審核的機關。對司法活動實行多重監督。在偵查、審訊、判決執行等方面都有比較詳盡的司法責任制度，以及各種回避制度。另外，建立了一些會審制度。對司法的多重監督以及司法責任制度的實行，使臣民時代具有一定程度的司法公正。
２、臣民時代司法公正的局限
臣民時代司法公正的主體是君主及其為之服務的司法官員，最終司法權屬于君主。因而不同的君主，同一君主的不同時期或不同的心態都會對司法公正起不同的作用。在地方，行政與司法不分，司法不獨立。監察機關相對于其他司法機關來說是獨立的，但受君主控制，監察官員行使職權沒有明確的法律保障。對司法監察的作用取決于君主對司法公正的重視程度。在君主重視司法公正時，會更多地支持監察機關對其他司法機關的司法活動的監督，或要求監察機關對司法活動進行監督。有些君主并不十分重視司法公正，對監察機關的監督并不是很著重，有時不予支持，甚至予以限制。對有些案件的監督也許起作用，對另一些案件的監督也許不起作用。對一些官員的監督起作用，對另一些官員的監督則不起作用。
監察御史不是專任制，而一般是采用薦舉轉任制。有關官員推薦，從某一行政職務轉任監察御史。監察御史晉升時會轉任其他行政職務。監察和監察對象互相轉換。在一定程度上產生了利益的一致性。監察御史的個人道德價值對于其監察活動產生很大的作用。
司法責任制度的實施情況也因不同的君主，或同一君主的不同時期有所不同?；蚧旧习捶梢幎▽嵤?，或部分實施，或者很少實施。亦即司法責任制度因時、因人、因事而異。在司法責任制度基本上按法律規定的時期，司法在總體上比較公正；在部分實施的時期，司法公正性就差一些。在很少實施的時期，司法不公的現象就比較多。
君主對司法監察的運用和支持的不同，司法責任制度實施情況的不同，使臣民時代的司法公正具有不穩定的特性。在同一時期，既可以找到司法公正的案例，也可以找到司法不公的案例。司法公正和司法不公同時存在。區別在于是司法公正的案例多一些，還是司法不公的案例多一些。
㈡公民時代的司法公正的相對性
在公民時代司法公正也是有條件的。司法獨立是公民時代實現司法公正的重要因素之一。但僅有司法獨立還不足以實現司法公正。司法獨立的同時，對司法必須實行確實有效的監督。公民時代的司法公正的特點使之可以克服臣民時代存在的缺陷，使司法公正有較大的穩定性。但在公民時代仍有許多因素存在，對司法公正的實現起負面的作用。在公民時代仍然會出現司法不公的現象。
１、公民時代實現司法公正的因素
公民時代司法公正的特征是以公民作為司法公正的主體。司法公正是公民的一種必然的要求，把實現司法公正作為公民的權利。一般強調司法獨立，把司法獨立獨立作為實現司法公正的重要條件。從中央到基層均有專門的司法機關。司法機關從行政機關中分離出來。司法獨立使司法機關能夠獨立行使職權。而使司法公正成為可能的條件之一。
同時，公民時代有可能建立自己的司法監督制度和司法責任制度。監察機關由公民控制，服從公民的意志，對司法活動內容的合法性和司法官員行為的合法性進行全面的監督。監察官員由公民或通過其代表選舉產生，實行專任制。不與監察對象產生利益關系，在行使職權時可能得到必要的法律保障。對司法活動的監督，使司法機關必須最大限度保證司法公正。公民，或通過代表，對監察機關的活動進行監督。公民時代，可能建立自己的司法責任制度。司法責任制度通過司法監督機關保證實行。由于公民是司法公正的主體，會要求確實實施司法責任制度。
２、公民時代造成司法不公的因素
公民時代仍然可能存在司法不公的現象，有時甚至會相當嚴重。尤其是在剛剛進入公民時代的過渡時期。民眾的思想觀念可能還停留在臣民時代。盡管建立各級專門的司法機關，但可能在組織上和經濟上仍然依附于行政機關，而不能獨立行使職權。對司法機關的司法活動也可能缺乏必要的監督，或只是很有限的監督。沒有建立司法責任制度，或者雖然建立司法責任制度，但由于對司法沒有進行必要的監督，司法責任制度沒有施行，或很少施行。以上原因導致司法功能的不健全，并因此出現大量司法不公的現象。
即使在一些國家中，進入公民時代已有相當長的歷史，但仍然存在著司法不公的現象。這可能是多種原因造成的。在這些國家中，司法是獨立的，卻不一定建立有效的司法監督制度和司法責任制度。司法獨立而不被監督，或很少被監督，本身也造成司法不公。在西方社會可能找到這樣的案例。同時，在一些國家依然存在嚴重的民族和種族歧視。在司法活動中對于某些民族或種族不能保證公正。犯罪率高是司法功能不健全的一種反映，也是司法不公的表現形式。
治外法權也是形成司法不公的一種原因。如過去中國的租界。當時雖然結束帝制，建立民國。但在外國的租界內，司法卻不歸中國管轄。又如在現在美國在日本和韓國的軍事基地，美國士兵犯罪不適用當地國的法律。
