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關于完善瀆職罪的立法思考

馮銳

    
    隨著我國改革開放和市場經濟的發展,職務犯罪呈現嚴重化和復雜化的趨勢,這種趨勢迫切要求加強刑事法制,修改和完善刑法,調整現行刑法不適應社會發展的方面,為改革開放和社會主義市場經濟的順利發展提供有力的法律保障。
    
    一、修改和完善瀆職罪是反腐倡廉的客觀需要
    
    利用手中的權力和權利進行各種犯罪活動,是與國家公職活動有密切關系的嚴重犯罪行為,是國家工作人員腐敗的表現。國家公職人員犯罪性質的嚴重性為歷代統治階級所關注,他們深知“禁官邪,肅官方,養廉潔”的重要性,以嚴刑峻法懲治官吏利用職務犯罪,維護其統治地位,如《唐律》“職制篇”規定:“諸監臨主司受財而枉法者,一尺杖一百,一匹加一等,十五匹絞;不枉法者,一尺杖九十,二匹加一等,三十匹加流役”;官吏受財為人請求,受所監臨財物、貸所監臨財物、私役使所監臨及借奴婢、牛馬、車船等,都以貪贓論。。
    
    我國是社會主義國家,人民是國家的主人,國家性質決定一切國家機關工作人員都是人民的勤務員,必需廉潔奉公、全心全意為人民服務,這是他們唯一的宗旨。為確保國家工作人員隊伍的廉潔性,我國現行刑法對懲治國家工作人員利用職務犯罪作了專門的規定,這些規定在刑法頒布的初期具有一定的可操作性,對遏制國家工作人員利用職務的犯罪活動,起到了應有的作用。近些年來,我國刑事立法方面對國家工作人員貪污腐敗現象越來越重視,通過制定特別刑事法規對刑法中有關職務犯罪的規定作了多次的補充和修改,除80年代制定和頒布的《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》、《關于懲治走私罪的補充規定》、《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》外,到90年代又先后制定了《關于禁毒的決定》、《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》、《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》、《關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》、《關于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規定》、《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》、《關于懲治生產、銷售假冒偽劣商品犯罪的補充規定》等。這些決定和補充規定對刑法的修改和補充主要是:1、補充了新罪名,例如在特別刑事法規中增加了挪用公款罪、巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪等;2、調整了法定刑,例如將國家工作人員索取、收受賄賂犯罪情節特別嚴重的的法定刑由原來“五年以上有期徒刑”調整為“無期徒刑或者死刑”;3、增設了國家工作人員利用職務之便實施分則其他章某些罪的處罰,例如國家工作人員實施刑法第118條、第152條、第171條、第173條之罪的處罰等。特別刑事法規對職務犯罪的補充和修改,增強了刑事法律的可操作性。但是也應當看到,特別刑事法規對職務犯罪的補充和修改仍然存在不足之處,如決定和補充規定對職務犯罪主體所作規定不夠嚴密,調整后的法定刑與其他同類型犯罪的法定刑仍有不協調之處,瀆職罪分類還不夠明確,罪名的設置還需要作進一步調整等。
    
    近些年,許多學者對如何完善瀆職罪的立法進行了深入的研究和探討,提出了不少寶貴的意見和建議,特別是對瀆職罪的分類、主體、罪名及刑罰方面的研究和探討,可謂仁者見仁智者見智。但是,學者們對瀆職罪立法完善的研究和討論歧義頗多,[feng1] 如關于職務犯罪主體的范圍,學術界就有幾種不同的觀點,有的學者認為,職務犯罪的主體是指國家工作人員、集體經濟組織工作人員和其他依法從事公務的人員。對于集體經濟組織工作人員為什么可以作為瀆職罪主體,這種觀點認為,集體經濟所有制性質決定了集體經濟組織的組織、管理、生產、經營等活動具有社會公共事務的性質,集體經濟組織工作人員符合瀆職罪主體的特征,因此可以成為某些職務犯罪的主體[1]。有的學者認為,職務犯罪應指國家工作人員職務上的犯罪,這種觀點認為,職務犯罪主體應當排除經濟組織的工作人員員,即不管是國有經濟組織的工作人員還是集體經濟組織的工作人員都不能成為職務犯罪的主體 [2]。由此可見,要使刑法理論成為刑事立法可靠的依據,對某些問題還需繼續進行研究和探討,以求達到理論上的共識。
    
    在社會主義市場經濟發展的浪潮中,由于市場經濟負面影響的客觀存在,國家工作人員中一部分人經受不住金錢和物質的誘惑,拜倒在資產階級的拜金主義、享樂主義和極端個人主義腳下,國家工作人員利用職務犯罪現象不斷發生。例如,某邊防檢查站邊檢員利用職務為不法分子在8本護照上加蓋驗訖章,收受賄賂40000多元港幣,蓋一個章5000元;某省一基層法院非法扣押外省人民代表,當上級機關要他們放人時,他們卻堅持“拿錢放人”,造成了極壞的影響。貪污腐敗現象在國家工作人員中蔓延和發展的現象,亟待商討對策,刑事立法應當有所反映。
    
    綜上所述,進一步研究和探討瀆職罪的立法完善,既是修改和完善刑法的需要,也是當前繼續反腐倡廉的客觀需要。
    
    二、關于瀆職罪分類和統一歸類的思考
    
    我國刑法對各種瀆職犯罪原采取集中規定和分散規定相結合的方式,刑法第八章對瀆職罪作了專章觀定,包括了瀆職罪的8個主要罪名,使瀆職罪的罪名相對集中。但是,還有部分瀆職罪規定在刑法的其他章中,例如,將國家工作人員不盡職守造成的廠礦重大責任事故罪規定在危害公共安全罪中;將國家工作人員利用職務之便的走私罪,偷稅、抗稅罪,假冒商標罪規定在破壞社會主義經濟秩序罪中;將國家工作人員侵犯公民人身權利的刑訊逼供罪,報復陷害罪,非法剝奪宗教信仰自由、侵犯少數民族風俗習慣罪,偽證罪規定在侵犯公民人身權利、民主權利章中;將國家工作人員利用職務之便侵占國家財產的貪污罪規定在侵犯財產罪中;將國家工作人員挪用特殊款物罪規定在妨害社會管理秩序罪一章中等。顯然,上述分類方式主要是以犯罪的同類客體作為依據考慮的,這種分類的結果必然導致瀆職罪的規定比較分散。
    
    關于職務犯罪的分類,在國外和臺灣的刑法學者中,有的把職務犯罪分為公務員犯罪和從事特別公務之人員犯罪兩類;有的把職務犯罪分為一般職務上的犯罪和行使司法權方面的職務犯罪兩類;還有的把職務犯罪分為純正職務犯罪和不純正職務犯罪兩類[3]。在大陸國家刑法學者中,有的把職務犯罪分為經濟型職務犯罪和非經濟型職務犯罪兩類;有的把職務犯罪分為一般瀆職犯罪和特別瀆職犯罪兩類;有的把職務犯罪分為純粹職務犯罪和非純粹職務犯罪兩類;有的把職務犯罪分為軍人瀆職罪和普通瀆職罪兩類;有的把職務犯罪分為單一型職務犯罪和混合型職務犯罪兩類[4]。在我國刑法學者中,對職務犯罪分類的研究和討論也越來越引人注目,其中有不少獨到的見解,如有的學者主張以犯罪構成理論為依據,從不同角度和側面對職務犯罪進行不同的分類,從犯罪客體角度考慮,職務犯罪可分為破壞國家對工作人員管理職能的職務犯罪、危害公共安全的職務犯罪、破壞秩序的職務犯罪、侵犯公民人身權利民主權利的職務犯罪、妨害社會管理秩序的職務犯罪、危害國家軍事利益的軍人職務犯罪等;從犯罪客觀要件角度考慮,職務犯罪可分為利用職務之便的職務犯罪、濫用職權的職務犯罪、不盡職責的職務犯罪等;從犯罪主體角度考慮,職務犯罪可分為純正職務犯罪、非純正職務犯罪;從犯罪主觀要件角度考慮,職務犯罪可分為故意職務犯罪、過失職務犯罪[5]。還有的學者主張依照不同標準分類,如依照罪過形式分為職務上的故意罪和職務上的過失罪;依照執行職務的特點分為一般職務犯罪和特殊職務犯罪;依照身份在定罪量刑中的地位分為純粹職務犯罪、性質性職務犯罪和非純粹職務犯罪;依照侵犯客體分為破壞財產的經濟犯罪、侵犯人身權利犯罪、妨害國家機關管理活動犯罪、危害軍事利益犯罪等[6]。這些關于職務犯罪分類的理論和方法,其中包括依照犯罪同類客體分類的理論和方法,對于開闊職務犯罪研究的視野很有幫助。
    
    根據上面的介紹和分析可以看出,對職務犯罪的分類無論依據什么標準,大體都與犯罪構成有一定關系,因此,將犯罪構成作為職務犯罪分類的標準較為恰當。筆者認為,職務犯罪分類的科學性決定瀆職罪歸類的科學性,從完善刑法中瀆職罪規定的實際出發,以犯罪主體作為分類的標準是最重要的,這是因為同一而嚴格的犯罪主體是確立瀆職罪歸類最重要的條件,也是瀆職犯罪區別于普通犯罪的重要標致。眾所周知,瀆職罪的主體是特定的,即瀆職罪的主體是經過國家有關部門或機構任命、委派、選舉、聘任的公職人員,包括國家權力機關、國家行政機關、司法機關、軍隊、國有企業事業單位、群眾團體的工作人員等。國家賦予這些工作人員對某一單位或某一部門的組織、管理和監督的權利和權力。正是因為有了這種特殊的身份,才有可能實施瀆職犯罪行為,才具有侵犯這類犯罪客體的能力和條件。因此,在對瀆職罪進行分類時應以行為人具有的特殊身份(犯罪主體)為依據,兼及行為客觀方面的特點和行為侵害的客體,而將其作為特別犯罪類型看待。在以上述分類為基礎的條件下,職務犯罪可分為純正職務犯罪和非純正職務犯罪兩大類。純正職務犯罪只能由國家公職人員構成,如現行刑法第八章規定的瀆職罪和分散在其他章中的挪用特定款物罪、刑訊逼供罪、報復陷害罪、破壞宗教信仰罪、侵犯少數民族風俗習慣罪、貪污罪以及在有關決定和補充規定中增加的挪用公款罪、隱瞞境外存款罪、巨額財產來源不明罪等,都屬于此類;非純正職務犯罪可以由國家公職人員構成,也可以由一般公民構成,如現行刑法其他章規定的重大責任事故罪、走私罪、投機倒把罪、誣告陷害罪以及在人大常委頒布的決定和補充規定中增加的窩藏包庇罪、非法提供毒品罪等等。
    
    筆者主張,我國刑法應當采取將純正職務犯罪相對集中地規定在一起的方式。這是因為,首先,盡管瀆職犯罪行為一般都會侵犯多個客體,但是其侵犯客體有共同性的一面,即所有瀆職犯罪行為都侵害國家機關職能活動的廉潔性、公正性和服務性,而這一共同客體對于瀆職罪來講,是主要的。但是對于瀆職罪客體共同性一面的重要性,并不是人人都能體會到,尤其是將瀆職罪分散規定在刑法中的情況下,人們往往只會看到犯罪行為侵犯的其他客體如財產權、人身權及社會秩序等等,而忽略了犯罪行為對國家機關職能活動廉潔性、公正性和服務性的侵害。而依照犯罪主體的同一性將這類犯罪規定在一起,犯罪行為侵害的共同客體也就隨之明顯,這不僅突出了瀆職罪在刑法中的地位,而且對增強公職人員的法制觀念,便利于人民群眾的監督,預防國家工作人員犯罪也都是有利的。其次,職務犯罪中尤以“以權謀私”類型犯罪的主觀惡性大,而且利用職務上的地位、權力和便利條件實施犯罪,把為人民服務的職權變為謀私犯罪的工具容易得逞,因此其社會危害性與危險性均大于非公職人員實施的同類犯罪。而依照犯罪主體的同一性將這類犯罪集中規定在一起,也就會突出犯罪行為的客觀方面,便于在犯罪對策與懲罰措施上予以統一的考慮,對國家公職人員犯罪應嚴于一般公民犯罪,對“以權謀私”一類的職務犯罪又要嚴于一般的職務犯罪,只有這樣才能做到罪行相適應,也體現了刑法對國家公職人員的從嚴要求。當今世界一些國家的刑法對瀆職罪的規定,大多數也是將純正職務犯罪集中規定在一起。如新的《法國刑法典》將純正職務犯罪集中規定在“由履行公職的人實施的危害公共行政管理罪”一章中[7],包括濫用權勢罪(分為對行政部門濫用職權和對個人濫用職權)、妨害個人自由罪、歧視罪、妨害住所罪、侵犯通信秘密罪、違反廉潔義務罪、加收或減免稅款罪、履行公務人員收賄受賄罪、非法謀利罪、妨害參與公共工程自由及投標如平等罪、竊取或隱匿財產罪等。由于《法國刑法典》設置了“妨害司法罪”專章,對法官、陪審員及在司法建制中任職的特殊公職人員的瀆職犯罪行為作了專門規定[8],這些犯罪沒有納入瀆職罪專章,但是,無論是一般公職人員犯罪還是特殊公職人員犯罪,在《法國刑法典》中都被規定在“危害國家權威罪”這一大的類罪里面[9]。對非純正職務犯罪,法國刑法典采取分散規定在其他有關章節中的方式,值得一提的是,對公職人員實施非純正職務犯罪都是作為該罪刑罰加重規定的,如暴力致人死亡但無致人死亡之故意罪的,一般公民要判處15年徒刑,而公職人員則要判處20年徒刑[10]。日本刑法也是將純正職務犯罪作集中規定,包括公務員濫用職權罪、特別公務員(指司法人員,下同)濫用職權罪、特別公務員暴行凌虐罪、公務員泄漏機密罪、受賄罪等。德國刑法典對職務犯罪的規定較之其他國家更加集中,不僅包括純正職務犯罪,而且也包括了非純正職務犯罪,其罪名包括受賄罪、貪污罪、行賄罪、賄賂罪、職務上的不作為罪、仲裁人之報酬罪、曲解法律罪、職務上的傷害罪、迫供罪、對無罪人的追訴罪、對無罪者執行刑罰或處分罪、職務上偽造文書罪、超收公費罪、超收稅捐或減少支付罪、外交上的瀆職罪、職務上的泄密罪、泄密罪、違反禁止報道審判的規定罪、侵害郵政及電信秘密罪、侵害賦稅機密罪、對當事人的背信罪、引誘下屬犯罪罪等,其罪名之多是其他國家少有的。上述國家刑法中職務犯罪的集中規定,體現了立法者對公職人員犯罪的重視,有利于執法人員準確適用法律。至于非純正職務犯罪,也可以采取分散規定在刑法分則其他章的相應罪名之中,對其中“以權謀私”的,適用刑罰也應如同純正職務犯罪中以權謀私者一樣。
    
    有的學者提出,刑法中職務犯罪應分列為兩章,即分為貪利型職務犯罪和普通職務犯罪。筆者以為,將瀆職罪分列兩章似有不妥,從整體來看,刑法分則的規定必須做到“法網恢恢,疏而不漏”,不可苛求詳而密。因此,職務犯罪還是集中為一章較好。
    
    但是筆者認為,在職務犯罪集中規定為一章的前提下,瀆職罪一章的罪條再依照犯罪客觀方面的特點分類是可行的,如分為以權謀私、濫用職權、玩忽職守三種類型,依次作規定,這樣會使刑法條文更加更嚴密。
    
    三、關于瀆職罪主體范圍的思考
    
    國家公職人員作為職務犯罪的主體,一直是國內外刑法學者所公認的,當今世界各國刑法典對職務犯罪的規定仍然是以國家公職人員作為犯罪主體。然而,近些年來,由于市場經濟的發展,社會上的犯罪現象也發生了較大的變化,其中也包括職務犯罪的變化,出現了一些類似職務犯罪的犯罪,如集體經濟組織工作人員利用職務犯罪。于是,對于集體經濟組織工作人員是否能成為職務犯罪的主體問題,引起了刑法學界的關注。
    
    (一)集體經濟組織工作人員能否成為瀆職罪主體
    
    全國人大常委會于1988年1月頒布了《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》,將“國家工作人員、集體經濟組織的工作人員或其他經手、管理公共財物的人員”或“其他從事公務的人員”列為貪污罪、受賄罪的主體,從而將瀆職罪的主體擴大到集體經濟組織的工作人員。在市場經濟條件下,經濟犯罪突出,職務犯罪也變得比較復雜,其主要表現是:職務犯罪中有相當一部分屬于經濟性質的犯罪,如貪污罪、受賄罪等,這些罪具有普通經濟犯罪的某些特征;與此相反,在普通經濟犯罪中又有非公職人員利用工作之便實施犯罪的情況,如非國有經濟組織的工作人員利用職務之便侵占財物的犯罪等,這些罪也具有職務犯罪的某些特征。在刑法中沒有對非公職人員利用職務之便犯罪作規定的情況下,為了及時懲處這類犯罪,將瀆職罪的主體擴大到集體經濟組織的工作人員,這種做法是可以理解的。然而,筆者認為,從瀆職罪對犯罪主體的嚴格要求看,將集體經濟組織工作人員擴大到職務犯罪主體范圍是欠妥的。這是因為:
    
    第一,集體經濟組織的工作人員不是國家公職人員,不能成為瀆職罪的主體。國家公職人員,在我國古代刑法中稱為官吏,在現代一些國家的刑法中多稱為公務員,指的都是擔任國家公職的人員。何為國家公職(或公務)人員?依照我國現行刑法第83條的規定,應當是指在一切國家機關、企業事業單位擔任職務(或服務)的人;依照《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》是指在國家各級權力機關,各級行政機關,各級司法機關、軍隊國營企業、國家事業機構中擔任職務(或服務)的人,或者依照法律規定擔任某一公職的人員。如前面已經提到的,國家公職人員是經過國家任命、委派、選舉或聘任的公職人員,法律賦予他們對某一單位或某一部門的組織、管理和監督的權力,這種權力是國家權力所派生,體現國家權力的公共性。公職人員必須正確行使國家賦予的這種權力,確保國家對社會管理活動的正常進行,國家公職人員的職務行為對國家負責。在我國,國家公職人員應當是指從中央到地方的各級國家權力機關、行政機關、司法機關、軍隊以及各種黨派中從事公務的人員;國家事業機構的工作人員,如國家科研機構、國家教育機構、國家醫療衛生機構、以及有關的社團機構等;國有企業及國有經濟實體的各級領導人員(即干部)等。只有將國家公職人員作為瀆職罪的主體,才能遏制和禁止國家公職人員利用職務進行犯罪,才能達到保持國家權力的廉潔性、公正性和服務性的目的。
    
    集體經濟是社會主義經濟的組成部分,集體經濟組織是所有權屬于集體的經濟實體。集體經濟組織工作人員是服務于該經濟組織的工作人員,集體經濟組織賦予其管理該經濟組織的權力,對該集體經濟組織進行管理活動,其行為應當保證該經濟組織的正常運轉,對該經濟組織負責。集體經濟組織工作人員所從事的職務雖然也可視為“公職”,但這只是集體范圍的“公職”,與上述國家公職人員承擔的國家公職根本不同。根據以上情況可以得出,集體經濟組織工作人員與國家公職人員是兩個不同的概念,集體經濟組織工作人員不是國家公職人員。因此,從瀆職罪對犯罪主體必須具有共同性這一要求出發,集體經濟組織工作人員不能成為瀆職罪的主體。
    
    第二,將瀆職罪主體擴大到集體經濟組織工作人員,有孛于刑法設置瀆職罪的原意。國家公職人員代表國家行使職權,其對自己所承擔的職責是否盡職,直接關系到國家的利益和國家政權的形象。刑法中設置瀆職罪的原意,是為了維護國家政權機關的廉潔性、公正性和服務性,專門針對國家公職人員的瀆職犯罪而設置的。如前所敘,集體經濟組織工作人員的職務活動只限于集體經濟組織,其行為只對集體經濟組織負責,即便他們利用職務進行犯罪,其行為侵害的客體只能是集體經濟組織的管理活動和集體利益,這與侵犯國家機關正?;顒雍颓趾依娴臑^職犯罪性質顯然不同。將集體經濟組織工作人員視為國家公職人員,勢必造成罰不當罪現象,即將適用于瀆職罪的刑罰擴大適用在不可能實施瀆職罪的人身上,這種做法不僅違背了瀆職罪的立法原意,而且對維護國家政權機關的形象也是不利的。
    
    鑒于以上情況,筆者認為,瀆職罪的主體范圍不宜擴大到集體經濟組織工作人員,即集體經濟組織工作人員不能成為瀆職罪的主體。對于集體經濟組織工作人員利用職務犯罪的現象,刑事立法應當有所反映,例如,針對集體經濟組織工作人員和其他非國家公職人員利用職務之便侵占公共財物的犯罪行為,在刑法中增設侵占罪;針對集體經濟組織工作人員和其他非國家公職人員接受、索要賄賂的犯罪行為,在刑法中增設商業賄賂罪,等等。
    
    (二)“其他依照法律從事公務的人員”應否保留
    
    “其他依照法律從事公務的人員”這一概念,從嚴格意義上講不是法律概念。其一,規定不明確,沒有規定依法是依照哪些法律;其二,范圍不明確,沒有對從事公務的人員范圍作進一步說明。眾所周知,刑事法律是法律中最具有強制力的法律,刑法的實施不僅關系到人的一般利益,而且還關系到人的尊嚴、人格甚至生命,因此,刑法的概念必須嚴格?!捌渌勒辗蓮氖鹿珓盏娜藛T”的規定,給執法機關正確定罪量刑帶來一定的困難。當經濟領域里犯罪活動猖獗,各種經濟組織中的工作人員利用職務進行犯罪的現象不斷發生時,由于刑法沒有關于非國有經濟組織工作人員利用職務犯罪的規定,實際中就出現以“其他依照法律從事公務的人員”的規定為依據,將非國有經濟組織中工作人員當瀆職罪主體對待,或以受賄罪定罪,或以貪污罪定罪,使瀆職罪的主體由原來的國家工作人員擴大到非國有經濟組織的工作人員和其他一切經手管理公共財物的人員。由此可見,“其他依照法律從事公務的人員”這種規定的不嚴格,容易造成執法中的不嚴格。筆者認為,為確保瀆職罪主體范圍規定的嚴格性,刑法中應當嚴格控制使用“其他依照法律從事公務的人員”或“其他各種依照法律從事公務的人員”這類可以任意擴大或縮小解釋的概念,以杜絕法律的漏洞。當然,如果認為從我國的實際出發這種規定是必要的,那么對這種規定應當作出立法解釋,或者在法律條文中明確這一規定的具體范圍,以確保法律的嚴密性和執法的準確性。
    
    四、關于職務犯罪適用刑罰的考慮
    
    現行刑法第119條對國家工作人員犯走私罪、投機倒把罪作了“應當從重處罰”的規定,反映了法律對職務犯罪的嚴肅態度。但是,在具體確立職務犯罪的刑罰時,卻沒有嚴格遵循這一立法原則。不僅如此,刑法對職務犯罪規定的刑罰明顯輕于同類型的非職務犯罪的刑罰,公職人員經濟犯罪與同類型普通經濟犯罪處刑標準存在較大的差異。
    
    首先,公職人員經濟犯罪與同類型普通經濟犯罪的起刑線不同。國家公職人員利用職務之便實施的貪污罪,同非國家工作人員實施的盜竊罪性質上基本相同,然而貪污罪的起刑線至少是盜竊罪起刑線的4倍以上,即如果國家公職人員貪污數額正好達到起刑線,行為人很可能不會受到刑罰的處罰;而一般公民盜竊他人財物的數額如果正好與上述貪污數額相等,行為人則定將受到刑罰的處罰。不僅如此,在《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》中,盜竊罪的最高刑上升為死刑,而起刑線仍未改動。這樣,不僅不能體現刑法對貪污罪的從嚴懲處精神,相反,刑法對盜竊罪的處罰要比對貪污罪的處罰嚴厲得多。
    
    其次,公職人員經濟犯罪與同類型普通經濟犯罪對犯罪造成的損失數額和犯罪所得數額的要求標準不同。例如,公職人員經濟犯罪和同類型普通經濟犯罪造成的經濟損失數額如果是相等的,則對一般公民的處刑要重于對國家公職人員的處刑;同樣,公職人員經濟犯罪和同類型普通經濟犯罪的犯罪所得如果是相等的,對一般公民的處刑也是重于國家公職人員的處刑。在現實中,正是這種數額標準的不同,使某些貪污受賄的國家公職人員逍遙于法律之外。
    
    再次,公職人員實施某一具體罪時,犯罪行為在侵犯該具體罪的客體的同時,其瀆職行為必然侵害國家機關的正?;顒?,危害國家政權的廉潔性、公正性和服務性;而同類型普通經濟犯罪侵犯的客體相對比較單一,如一般的盜竊罪侵犯的客體是他人的財物,即使是嚴重的盜竊罪也只會對社會治安造成一定的危害,二者相比,職務犯罪的嚴重性是顯而易見的。但是,在對公職人員經濟犯罪和對同類型普通經濟犯罪適用刑罰時,法律卻對公職人員犯罪持“寬容”態度,其處刑明顯輕于對同類型普通經濟犯罪的處刑。
    
    公職人員經濟犯罪與同類型普通經濟犯罪處刑標準上的差異,表明刑法對職務犯罪和對同類型非職務犯罪在適用刑罰上所持的不同標準,這個標準有利于國家工作人員,而不利于一般公民,是一個顛倒的處刑標準,客觀上容易放縱國家公職人員犯罪。
    
    在市場經濟條件下,對“以權謀私”一類的職務犯罪,應當貫徹“從嚴治吏”思想,明確“己不正,焉能正人”,“上有所好,下必甚焉”的道理是非常重要的。但是要充分發揮刑罰對職務犯罪的懲治和預防作用,必須要嚴格區分罪與非罪的界限,此罪與彼罪的界限,不可擴大打擊面,傷及無辜。對一些界限不清,可定可不定的問題不要作為瀆職罪處理,因此立法要嚴謹,界限要分明。
    
    (一)對國家公職人員“以權謀私”的,刑罰應當從嚴。國家公職人員利用職務上的地位和權力,把國家賦予的職權變為謀取私利的工具,進行各種犯罪活動,不僅主觀惡性大,而且對社會也造成了嚴重的危害,破壞了國家政權的廉潔性和權威性。因此,對這類性質的職務犯罪,適用刑罰時應當“從嚴”。這里所講的“從嚴”,是指對這類犯罪要嚴格依法追究刑事責任,在判處其徒刑的同時,還必須對其適用財產刑和資格刑等附加刑,適用罰金刑或沒收財產刑,為的是不讓犯罪者在經濟上得到任何好處,并為國家挽回一定的經濟損失;適用剝奪政治權利刑,為的是剝奪犯罪者繼續承擔公職的資格,即不讓犯罪者再有利用職務之便實施這類犯罪的機會。只有這樣才能對這類職務犯罪起到懲治和預防的作用。
    
    在談到“從嚴”二字時,人們往往想到死刑,因為死刑是最嚴厲的刑罰。筆者認為,“從嚴”并不等于“從重”,“從嚴”除了嚴厲的一面外,主要是指嚴格的一面。對犯罪行為無論怎樣從嚴,都必須在法律規定的范圍之內,而不能超出法律規定范圍以外。因此,對職務犯罪,包括以權謀私型的職務犯罪,做到嚴格依法追究刑事責任,不讓其逃脫法律的制裁,也就是“從嚴”。鑒于職務犯罪是以對職務的褻瀆為特點,這種犯罪一般對社會和他人并不具有危險性,因此筆者認為,對職務犯罪可以取消死刑。
    
    (二)協調職務犯罪與同類型非職務犯罪的刑罰。鑒于現行刑法對職務犯罪與同類型非職務犯罪規定的處刑標準存在著較大差異,從完善瀆職罪立法需要出發,協調職務犯罪與同類型非職務犯罪的刑罰是必要的。這種協調應當堅持一個原則,即職務犯罪的刑罰應當嚴于同類型非職務犯罪的刑罰。在協調中只有堅持這個原則,才能體現出刑法對職務犯罪的從嚴精神。也就是說,如果法律的規定就是嚴格的,那么對職務犯罪只需要依照法律的規定處罰,也就體現了這種從嚴精神。根據現行刑法,需要協調的職務犯罪與同類型非職務犯罪主要是:貪污罪和盜竊罪的刑罰,過失性職務犯罪與同類型過失罪的刑罰。這種協調不能只是簡單地提高或者降低某罪的量刑標準,而是需要對職務犯罪和同類型非職務犯罪作全面平衡,對兩種罪主客觀要件及對社會的危害程度,作統一考慮,而后再確定兩罪適用的刑罰。
    
    (三)其他有關職務犯罪適用刑罰的問題??紤]到我國各地經濟發展的不平衡,同一數額對不同的地區有著不同的意義,同時顧及對基本法律的穩定性,刑法中不要規定職務犯罪的起刑線和加重、減輕犯罪構成的數額,對這些可以在司法解釋中加以規定或說明??紤]到職務犯罪(經濟犯罪)的黑數比較高,為了有利于對這類犯罪進行調查,同時也是為了挽救行為人(這類犯罪的行為人大多受過一定的教育),刑法中應當具體規定從輕、減輕的處罰情節,如規定自首、坦白、立功等??紤]到某些直接主管人員、會計審計人員對公職人員的貪污犯罪、受賄犯罪行為知情而不及時報案,或者不如實作證明的情況時有發生,刑法中可以規定對這類行為以不盡職守罪論處??紤]到現行刑法分則各章均沒有對本章各罪構成作特別說明的規定,更考慮到職務犯罪的嚴重性,應當取消刑法第192條的規定。
    
    五、對調整和完善瀆職罪罪名的設想
    
    調整和完善瀆職罪的罪名可從以下幾個方面進行:
    
    (一)調整瀆職罪原有罪名。鑒于國家公職人員中經濟犯罪情況的嚴重性和復雜性,受賄犯罪出現多種類型,原有的受賄罪罪名不能完全反映受賄犯罪的實際,因此受賄罪罪名需要作調整。根據我國具體情況和借鑒有關國家的立法經驗,可將受賄罪的罪名調整為間接受賄罪、斡旋受賄罪、事前受賄罪和事后受賄罪等四個罪名。鑒于國家公職人員中不盡職守、失職瀆職犯罪的嚴重性和復雜性,原有的玩忽職守罪罪名已經不能完全反映這類犯罪的實際,玩忽職守罪罪名需要作調整。根據這類犯罪的實際情況,可將玩忽職守罪的罪名調整為玩忽職守罪(履行職責馬馬虎虎、不認真、或錯誤履行職責)和不盡職責罪(不盡職責、延誤推諉職務、拋棄職務和擅離職守)兩個罪名。
    
    (二)吸收分散在其他章中的瀆職罪罪名。許多屬于純正職務犯罪的罪名分散規定在分則的其他章中,在完善瀆職罪的立法時,有必要將這些罪名吸收到瀆職罪一章中來。這些罪名是:貪污罪、刑訊逼供罪、報復陷害罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數民族風俗習慣罪、挪用特殊款物罪等。
    
    (三)增設新罪名。根據實際需要,瀆職罪中應增加如下新罪名:
    
    1、挪用公款罪,指國家公職人員利用職務之便,挪用公款歸個人使用,進行非法活動;或者挪用公款數額較大,進行營利活動或超過規定時間未還的行為。挪用公款罪的主觀方面是行為人具有在一段時間里占有和使用公款的故意,事后準備歸還;客觀方面表現為行為人未經主管領導批準或準許,擅自動用公款為己所用。確定挪用公款罪這一新罪名時,可將從他章移入的挪用特殊款物罪作為挪用公款罪的從重情節,規定在同一條中。
    
    挪用公款罪的條文可作如下表述:“國家公職人員利用職務之便,挪用公款歸個人使用,有下列情形之一的,處×年以下有期徒刑或者拘役并處罰金;情節嚴重的,處×年以上有期徒刑,并處罰金;
    
    (一)進行非法活動;
    
    (二)挪用數額較大,進行營利活動;
    
    (三)挪用數額較大,超過六個月的。
    
    挪用搶險、救災、防汛、優撫、救濟款物,歸個人使用的,依照前款,從重處罰。挪用公款數額較大,不予退還或無力退還的,以貪污罪論處?!?br />     
    2、濫用職權罪、指國家公職人員濫用職權,作為或不作為地使國家利益和公民合法權益遭受嚴重損失的行為。濫用職權罪的客觀方面表現為行為人濫用手中掌握的權力或者利用國家公職人員的地位,實施作為或不作為,即實施了違反本職權法紀和利益或者應當履行本職權而不予履行,導致國家利益和公民合法權益遭受嚴重損失的行為。如濫用審批權等。濫用職權罪的主觀方面只能由故意構成,包括直接故意和間接故意。
    
    濫用職權罪的條文可作如下表述:“國家公職人員濫用權力,作為或者不作為使國家利益和公民合法權益遭受重大損失的處×年以下有期徒刑,并剝奪政治權力;危害后果特別嚴重的,處×年以上有期徒刑、無期徒刑,并剝奪政治權力?!?br />     
    3、執法人員徇私枉法罪,指國家公職人員為謀取私利,在執行公務活動中徇私枉法,弄虛作假,使國家或公民個人利益受到嚴重損失的行為。執法人員徇私枉法罪的主體是除司法人員外的一切執法人員;執法人員徇私枉法罪的客觀方面表現為行為人利用執法工作的便利,徇私枉法,做枉法決定或裁決的行為;執法人員徇私枉法罪的主觀方面只能由故意構成。
    
    執法人員徇私枉法罪的條文可作如下表述:“工商、海關、稅務或者其他執法部門的工作人員徇私枉法,故意做枉法決定或裁決,處×年以上有期徒刑、無期徒刑,并處罰金、剝奪政治權力?!?br />     
    4、浪費罪,指國家公職人員利用職務和地位,揮霍和浪費國家財產,使國家財產遭受重大損失的行為。浪費罪的客觀方面表現為行為人實施了任意揮霍浪費公共財物,給國家造成嚴重損失的行為;浪費罪的主觀方面包括故意和過失。
    
    浪費罪的條文可作如下表述:“國家工作人員揮霍或浪費公共財物,致使國家利益遭受重大損失的處×年以下有期徒刑,并處罰金;情節嚴重的,處×年以上有期徒刑,并處罰金和剝奪政治權力。
    
    國家工作人員利用職務之便,假公濟私,將公共財物供個揮霍享用,拒不退賠或不能退賠的,一貪污罪論處?!?br />     
       
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    [1] 樊鳳林 宋濤主編:《職務犯罪的法律對策及治理》, 1994年11月第1版 第171-172頁。
    
    [2] 劉華:《論職務犯罪的立法完善》,《法學》1995年第4期 第26頁。
    
    [3] 張穹主編:《職務犯罪概論》, 中國檢察出版社1991年8月第1版 第20頁。
    
    [4] 樊鳳林 宋濤主編:《職務犯罪的法律對策及治理》, 中國人民警官大學出版社1994年11月第1版 第119頁。
    
    [5] 樊鳳林 宋濤主編:《職務犯罪的法律對策及治理》, 中國人民警官大學出版社1994年11月第1版 第119頁-第123頁。
    
    [6] 張穹主編:《職務犯罪概論》, 中國檢察出版社1991年8月第1版 第20頁-第24頁。
    
    [7] 見羅結珍譯《法國刑法典》第432-1條至第432-17條, 中國人民警官大學出版社1995年5月第1版 第151頁-第158頁。
    
    [8] 見羅結珍譯《法國刑法典》第434-7-1條、第434-8條、第434-9條、第434-33條,中國人民警官大學出版社1995年5月第1版 第168頁、第174頁。
    
    [9] 見羅結珍譯《法國刑法典》第三篇“危害國家權威罪”,中國人民警官大學出版社1995年5月第1版第146頁-第177頁。
    
    [10] 見羅結證譯《法國刑法典》第222-7條、第222-8條,中國人民警官大學出版社1995年5月第1版第58頁。
    
    
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