我的研究之路（2）

粉碎“四人幫”以后，各部門、各單位都借“撥亂反正”的東風，對機構設置和工作計劃進行調整。法學所所在的哲學社會科學部在組織機構上也作了重大調整。過去學蘇聯，搞“大科學院”，中國科學院成了一個包羅萬象的科研部門，自然科學的研究所與社會科學、人文科學的研究所通通歸它管轄。而事實上自然科學的研究所與社會科學、人文科學的研究所情況很不同，放在一起很難管，只好把中國科學院之下的哲學社會科學部變成一級行政實體，由它分管社會科學、人文科學各所。哲學社會科學部行政上屬中國科學院領導，而業務上卻歸中宣部指導，運作起來不是很順暢，有識之士早就建議把它從中國科學院分出來，改成獨立的中國社會科學院?，F在，這個合理建議得到中央采納，哲學社會科學部改組為直轄于國務院的中國社會科學院，由黨的理論家胡喬木出任院長。作為中國社會科學院直屬單位的法學研究所在組織機構上也作了相應調整?？紤]到經歷了一場“文化大革命”， 研究人員的情況有很大變化，所領導提出研究人員如果自己認為必要，可以改換專業。我選擇刑事訴訟法做自己的專業，雖說已有十多年，但絕大部分時間都在搞運動，沒有做研究工作，有研究之名，無研究之實。更重要的是，我對這門專業始終沒有發生多大興趣，使我懷疑過去的選擇是否對路。此時我心里萌發了一個改換專業的念頭。但是換個什么專業呢？經過反復考慮，我決定把中國法制史做為自己新的專業。一個理由是我愛好歷史，中國古代法制歷史悠久，源遠流長，法制史是中國歷史的一個重要分支，有大量的傳世文獻資料可供研究，連外國學者都在中國法制史上苦下功夫，中國學者當然責無旁貸。再一個理由是法學所有豐富的有關法制史的藏書。前面說過，法制委員會撤消后把它的圖書給了法學所，其中包括一個法制史書庫。這個書庫是法制委員會成立后，在幾位老專家的幫助下，費數年之力，苦心經營，一點一滴建立起來的。它是迄今為止收集最多、最齊全的法制史書庫，里面絕大部分是不能再生的絕版書，其價值之高不言而喻，這個價值連城的書庫整個兒歸了我們。還有一個也許是屬于我個人的理由。過去我常常被抓差，一會兒一個臨時任務，不勝其煩倒在其次，主要是干擾了本職工作，使我的專業研究不能有步驟按計劃地進行。我想這多半是由于我的專業屬于“應用學科”，容易同臨時任務沾邊，所以別人才抓我。法制史是“基礎學科”，獨立性強，被抓的機會少，今后可以集中時間和精力，一心一意搞專業。后來的事實表明，我的預期完全落空，抓差的情況比以前更多、更嚴重。我沒有估計到，只要領導上認為工作需要，同臨時任務沾邊可以抓你的差，不沾邊一樣可以抓你的差。這是后話，留待后面再說，此處暫且表過不提。
    當我確定以中國古代法制史為專業并開始著手研究時，首先就碰到一個如何研究的問題。古人研究歷史有兩種辦法，一是強調會通古今，一是主張斷代治史。過去我唸過陳顧遠的《中國法制史》，他是反對按照朝代研究法制史的。他說：“朝代興仆，固可借作標識，定時間經過之位置。但一律橫斷為書，則實莫能會通古今，得知原委，明事物之沿革，序法制之變遷也?！盵1]他還說：“世之治中國法制史者，往往純然依朝代而橫斷之，曰三代之法之制若何，曰兩漢之法之制若何，曰魏晉之法之制若何，曰南北朝之法之制若何，……詳則不啻搬運史料，徒覺繁復取厭，簡則亦難提要鉤元，無由知其原委?！盵2]我深深服膺陳氏的觀點。歷代法制，一般都是在前代法制的基礎上構筑而成，雖少數民族入主中原，也不能拋開前代法制，純任自己的習俗為治。因此中國古代法制有繼承，有發展，有連貫性，我們研究古代法制史，要循源溯流，考察其沿革變遷，搞清其原委究竟和利弊得失，從中吸取歷史經驗教訓，以資當代參考。古代學者研究典章制度，提倡會通古今，正是此意。研究中國通史，斷代治史也許是不可避免的，因為中國的歷史太長，個人的精力有限，只好側重于某朝某代做研究功夫。研究中國古代法制史，萬萬不可采用這種方法，否則就會發生陳氏所指出的情況，“詳則不啻搬運史料，徒覺繁復取厭，簡則亦難提要鉤元，無由知其原委?！标愂险f這個話是在二十世紀三十年代，時隔七十余年，今天聽來仍覺其深中時弊，請看近十年問世的法制史著作，特別是那些煌煌巨製，是否有這個毛??？
    雖說研究古代法制史不能使用斷代的方法，而要從古到今把歷代有關法制史的資料都認真研究一過，但入手則只能選擇某一個朝代，搞完一個朝代，再搞第二個，第三個……直到搞完為止。飯只能一口一口吃，不可性急。有人說，研究歷史如嚼甘蔗，可以從頭嚼起，也可以從尾嚼起，從中間嚼起亦無不可，似乎從哪個朝代入手都是一樣。我以為不然。研究古代法制史應該有個最佳入手處。我個人的看法，最佳入手處是唐，更具體一點說是《唐律》。為什么說《唐律》是最佳入手處呢？一是因為《唐律》本身很重要。我們知道，唐代是我國歷史上一個政治、經濟、文化都高度發達的朝代，在法制方面也有光輝的成就。它所制定的《唐律》，集已往歷代法典之大成，是中國封建法制發展成熟的標志，在中國法制史上占有十分重要的地位。二是因為這部《唐律》連同它的官方解釋——《律疏》都完整無缺地保存下來了。唐律之前曾經有過一些具有里程碑意義的法典，如李悝的《法經》，蕭何的《九章律》，《魏律》，《晉律》，《北齊律》，《隋開皇律》，可惜沒有流傳下來。后世學者辛辛苦苦做輯佚工作，取得了不少成果，但我們從里面也只能看出它們的大體輪廓或者零星片斷，欲知其詳就不行了。研究《唐律》，我們有真實可靠的歷史文獻資料為憑，可以確知古代法律的成熟形態是個什么樣子，它的體系、結構、內容、原則、指導思想、法律語言、條文格式等等究竟是怎樣的。有了這些知識，就等于掌握了一把解讀古代法律的鑰匙，用來研究唐代的其他法律法規乃至唐代以前和以后的法律法規都會有極大的幫助，所以應該是最佳入手處。
    研究古代法制史，少不了跟古書打交道。古書有真有偽，真書也時有錯簡、錯字、脫漏、增添、竄改等等問題，因此在使用古文獻時，不能不首先做些識別真偽、正謬的考據工作。清代學者在古籍考據上取得了光輝的業績，不少古書經他們?？闭`后由難讀變得好讀起來，為我們使用古籍創造了有利條件。傳世的《唐律疏議》經過多次翻刻，轉抄，已經是瑕疵累累，不容易閱讀了。幸好清代有兩位大學者，孫星衍和沈家本，先后對此書做了認真細致的?？惫ぷ?，改正了原刊本中數以百計的謬誤，為讀者提供了兩個較好的新版本：孫氏岱南閣叢書本和沈氏重刻唐律疏議本。孫本在先，沈本在后，沈本在某些方面自然是后來居上，但在另一些方面有個“見仁見智”的問題，二本實不可偏廢。有這兩個版本，我們研究唐律就方便多了。但是其他古籍卻沒有《唐律疏議》這樣幸運。舉例來說，有部書叫做《宋會要輯稿》，里面包含的法律資料異常豐富。徐道鄰先生寫的幾篇關于宋代司法制度的頗有創見的論文，主要取材于此書。我自己也從此書的資料發現，宋代的巡檢司有防盜、緝私、消防、維持秩序等等功能，與近現代的警察局相似，可以說是我國最早的警察局。此書是清代學者徐松借在四庫館修書之便，命書吏自《永樂大典》中輯出。書吏的水平不高，錯別字、脫漏、重復、竄行的毛病在在皆是。遺憾的是，徐松當時沒有對抄稿進行校對，后來《永樂大典》被焚，更談不上校對了，只好照原樣出版。問世以來，未見有人對此書做?？惫ぷ?，到今天仍保持原狀，使用起來，甚為困難。近一、二十年來，法史學界同仁逐漸懂得古文獻的重要，將一批古代法律典籍和法學名著點校出版。這當然是一件好事，受到人們的歡迎。美中不足的是，有些書的點校水平太差，錯誤相當多，本來不難讀，經他一點校，反而難讀了。過去人們批評商務印書館出版的《萬有文庫》質量差，因為它沒有經過嚴格的校對。依我看現在出版的有些古籍，也許還不及《萬有文庫》，因為后者至少沒有因點校錯誤而給讀者增添麻煩。經過大師們精心?？?、可以放心使用的古籍畢竟是少數，一般古籍都要由讀者自己去做鑒別功夫，因此對古代法制史的研究者來說，學一點?？睂W、文字學以提高自身的古籍識別能力是必不可少的。我過去沒有學過?？睂W、文字學，現在只好補課，找一些有關書籍來讀。根據我的經驗，磨刀不誤砍柴功，花些時間在這上面是值得的。
    中國古代法制史研究什么？解放前我國法史學界有廣狹二義之爭。廣義法制史把所有典章文物刑政教化納入自己的研究范圍，狹義法制史則把研究對象限制在獄訟律例。[3]解放后學蘇聯，廢除法制史之名，改稱“國家和法的歷史”。依照前蘇聯的觀點，國家和法密不可分，要放在一起研究，因此改法理學為“國家和法的理論”，改法制史為“國家和法的歷史”。其實是把通常屬于政治學的國家理論和政治制度并入法學，改變了傳統的學科分類標準。既然把政治學的主要內容抽走，政治學失去獨立存在的必要，前蘇聯干脆把政治學取消了。我們向蘇聯看齊，也把政治學取消了。實踐證明，前蘇聯的辦法并不高明，有悖于社會科學的合理分工，所以我們重新調整學科體系時，恢復了政治學，恢復了法理學和法制史的原名。五十年間，由分到合，由合到分，最后回到原來的起點。當然，這不是簡單的復原，通過分合我們累積了正反兩方面的經驗，對問題的認識比過去更清楚了?，F在，大家一致同意政治學作為一個學科應該獨立存在，屬于政治學的國家理論和政治制度應該還給政治學，法制史則應該側重于研究歷代的法律和法律制度，但也不限于獄訟制度。法制史的研究范圍比廣義法史論者說的要窄，而比狹義法史論者說的要廣。
    中國法制史作為法學的一個分支學科，早在清代末期經過日本引進西方的學科體系后就形成了。由晚清至民國時期，中國法制史是一個比較活躍的研究領域，名家輩出，成績斐然。首屈一指的大師當推沈家本，他的《歷代刑法考》、《漢律摭遺》、《明律目箋》、《寄簃文存》均為法制史研究的不刊之作。與沈氏同時期的薛允升也做出重要貢獻，有《唐明律合編》、《讀例存疑》等著作傳世。此外如程樹德的《九朝律考》，楊鴻烈的《中國法律發達史》，陳顧遠的《中國法制史》等等，也都是法制史研究的優秀成果。全國解放后，學者們開始運用馬克思主義的觀點和方法研究法制史，一反傳統法制史只看現象、不論本質的慣例，把研究目標鎖定于揭示中國法制的發展規律，從中吸取經驗教訓，以供當今法制建設參考借鑒。解放后的法制史研究生氣蓬勃，面貌一新，應該說是有成績的，但由于受當時“左”的思潮影響，也出現過“以論代史”、“亂貼標簽”之弊。馬克思主義本是最講“實事求是”的，法制史研究一定要以翔實的史料為基礎，有些學者卻不在史料上下功夫，而把馬克思主義變成教條，從自設的框框出發，對問題隨心所欲地下判斷，發議論。顯然，這種法制史研究是不會產生積極效果的。有人把出現的弊病歸咎于馬克思主義的階級觀點，我以為不然。階級和階級斗爭是人類社會發展到一定階段，由于社會內部矛盾而產生的歷史現象，它是歷史的存在，我們研究法制史，對歷史的存在怎能視而不見，聽而不聞呢？馬克思主義的階級觀點如實反映了歷史真面目，只會幫助我們正確認識歷史，其所以出現上面說的種種弊端，原因是有些學者未能正確理解和運用這個觀點，非觀點本身之過。
    “文化大革命”期間，法制史研究同其他學科一樣，陷于停頓?！拔幕蟾锩苯Y束后，法制史研究才逐步得到了恢復和發展。隨著研究思路的日益開闊，法史界同仁對過去某些視為當然的理念開始作深刻的反思。例如，過去一直認為國家和法起源于社會分裂成階級，國家和法是階級斗爭的工具，今后將隨階級消滅而消亡，國家出現前的原始社會和國家消亡后的大同世界均為無法社會?，F在，學者們對這種觀點提出質疑。他們認為，法作為具有強制力的社會規范，早在人類社會處于氏族部落時期就開始出現了，這一點有已發現的大量少數民族的法律文獻為證。從道理上講，人類社會不能沒有法，因為不能設想所有社會成員都會自覺遵守社會規范而無所用社會之強制，所謂“原始社會無法論”只是一種想當然的主觀虛構。至于法隨階級消滅而消亡更是與常理相悖，人類社會發展到今天的程度，已經不可一日無法，今后社會關系發展得越錯綜復雜，就越需要法的調節，難道階級消滅后就可以不要法嗎？持“消亡論”者說，到那時仍有社會規范，但作為階級壓迫工具的法將不復存在。這種說法企圖給法換個名稱，以此證明法的消亡，其為牽強難通，不言自明?，F在，學者們認為比較合理的說法是，階級社會是人類社會發展長河的一個特定階段，在這個階段，法具有階級壓迫的性質。法之所以被用作階級壓迫的工具，因為它本是早已存在的具強制力的社會規范，統治階級不過利用它來為自己服務。此時法具有階級壓迫工具和強制性社會規范雙重性質，隨著階級的消滅，法將失去階級壓迫工具的性質，而強制性社會規范的性質仍舊保持。法史界同仁對一系列重大法史問題，如法史的歷史分期、法的社會類型、法的性質和功能、“中華法系”的再認識等等，進行了反思，使法史研究呈現出空前活躍的態勢。
    “文化大革命”后學者們進行的反思，起了破除迷信、解放思想的作用，但代替不了研究。有些人熱衷于寫反思文章，總是告誡別人，法制史應該如何研究，不應該如何研究。我覺得這種文章固然于人有益，但讀者從它得到的仍是抽象的道理。如果能夠按照自己的新思路研究一、兩個法史問題，拿出自己的研究成果以餉讀者，使讀者從具體的事例看明白法制史應該如何研究，其效益肯定要大得多。當前我們最需要的，是糾正過去輕視史料、鑿空立論的偏差，在充分占有資料的基礎上，對我國法制史的問題作扎扎實實的研究。我國法制史需要研究的問題很多，特別是哪些迄今存在的誤區和盲點，更值得擺在優先研究的位置。舉例來說，我國法史學界有個廣泛流行的“法學盛衰說”，依照此說，我國古代的“法學”經歷了如下的發展過程：戰國時“百家爭鳴”，此學最盛；秦代“欲學法令者，以吏為師”，此學遂衰；兩漢律家輩出，此學復盛；晉、北齊、隋、唐、宋諸代，皆法學盛世；元代廢除律博士之官，法學自此而衰；明、清兩代不重視法律，此學日衰。[4]“法學盛衰說”出自晚清律學大師沈家本之手，最初我對此說并不懷疑。后來讀了《睡虎地秦簡》，特別是“法律問答”，才覺得秦代“此學遂衰”之說未必可信?！坝麑W法令者，以吏為師”，不過是秦代崇官學，禁私學，把法學收歸官府控制，對學習法令固無限制，不能由此斷言秦代“此學遂衰”。后來我涉獵明、清兩代的法制史資料，更覺此說把明、清兩代列為法學衰世與史實不符。明代的開國皇帝朱元璋親自領導明律的制定，三易其稿，長期試行，直到洪武三十年才正式頒布實施。他同時還采取一系列有助于貫徹落實律例的措施，如規定各部門官吏要講讀律令，年終還要進行考察，通曉律意者有獎，不曉律意者有罰；又如在全國的州縣鄉里普遍建立申明亭，里民有犯罪的，將其姓名事跡寫在板上，懸掛于亭內，以示懲戒。如果能夠改惡從善，則將板撤下。里民間的婚姻、田土糾紛，允許里老在此處勸導排解。朱元璋之重視法律與普法教育，在歷代皇帝中罕有其比。由于朱元璋立下規模，有明一代的法制是搞得比較好的，律學也是有成就的。清承明制，把明代律例包括所有推行律例的措施在內全盤接受下來，還力矯明代末葉百度廢弛、普法措施流于形式之弊，開創了一個按照封建時代的標準來說夠得上“法治臻臻”的局面。講讀律例在官員中成了風氣，不少人把自己的心得體會寫成書，刊印行世。清初有個大文豪、大名士，叫做王士禎，在他的兒子初任縣官時寫了一本《手鏡》，講的是如何守法盡職，要他的兒子拿在手里，時時象用鏡子一樣對照自己。此書篇幅不大，不過寥寥數十條，但卻簡明扼要，親切有味，當時頗為流行。在清代，這類著作多得不可勝數，傳世至今的尚有數百種之多。最可貴的是，清代出現了一些前所未有的律學大製作。吳壇的《大清律例通考》把截至乾隆43年（公元1778年）為止的律和例近兩千條，逐條作了考釋，對條文的變化，字句的增刪，莫不窮源竟委，考核精詳。作者以“又按”的形式發表自己對條文的意見，提出了擬改擬刪的建議。薛允升的《讀例存疑》是又一部考釋清代律例的巨作，其成書在光緒26年（公元1900年），比前書晚一百二十年，此書把這段時間的律例變化悉數涵蓋在內。清代法律的發展在例而不在律，研究例的變化，才能全面了解清代法律的發展全貌。由此可知，這兩部書對于研究清代法律何等重要。限于篇幅，這里不能舉更多的例子?？偲饋碇v，清代在注釋法學、實用法學、比較法學、輯佚與考證、普法教育等方面都有光輝的成就。我國古代法學的發展確有興衰起伏，然而總的趨勢則是后來居上，明、清兩代特別是清代的法學，既令不是歷代之最，也應居盛世之列，把它說成是“法學衰世”，未免太離譜了。當然，我們也不能說沈家本不了解明、清兩代的法學成就，沈氏本人就是一位有卓越成就的法學大師，明、清兩代的情況他豈能不知！他這樣說乃是有所為而發，目的在激勵國人，喚起對法學的重視，為當時的法制改革作輿論準備。然而廣大讀者不能洞察沈氏苦心，只能從字面了解其意。沈氏唱于前，眾人和于后，結果給我們的法制史研究造成一個很大的誤區。誤區之所以能夠長期存在，同我們對問題未作認真研究是分不開的。迄今為止，我們還沒有看到一部專門論述明、清兩代法學的有分量的著作，所以它又是法史研究的一個盲點。在法制史領域內，像這樣的誤區加盲點不少，攻克這些誤區加盲點應是當務之急。
    自“撥亂反正”以來，我們的法制史研究取得的成績不小，但也要看到，不足之處還很多。愛因斯坦以在木板上鉆窟窿比喻搞科研，說人們喜歡在薄的一頭鉆許許多多窟窿，就是不敢碰厚的地方。他說的是自然科學，其實社會科學也一樣。請看法制史領域里不也存在這種現象嗎？比較容易的題目，你寫，我寫，大家寫，可以寫上幾十上百篇論文；而難度比較大的問題無人問津，連一篇文章也沒有。大約十五年前，在一次法史界同仁的聚會中，有人提出一個問題：沈家本在一篇文章中說，光緒初年律學家分豫、陜兩派，豫派以陳雅儂、田雨田為代表，陜派以薛允升、趙舒翹、張成勛為代表。他問，兩派除沈氏指明的律學家外還有哪些人，各有哪些代表作，兩派的分野何在，對清代法律發展有何影響。大家相顧茫然，答不上來，一致認為這是一個需要研究的問題。然而十五年過去了，我還未見有哪位學者就這個問題提出過一篇論文。另一方面，法史界同仁對寫法制史教本或講義卻非常積極，有人統計，最近二十年出版的法制史教本或講義在百部以上。法制史教本或講義要寫好，寫出特色，并非易事；但如果滿足于一般水平，只求過得去，倒也不難，因為法制史資料多的是，費點功夫把它攏在一起，教本或講義就編成了，故此屬于在薄木板上鉆窟窿的工作。當然，學者們熱衷于編講義，還有客觀原因，比如說給大學生講課的需要，不完全取決于學者自己。但不論原因為何，這里存在嚴重的重復勞動則是無可懷疑的。我國法史隊伍本不大，把有限的人力大量用于重復勞動，不能不說是人力資源的絕大浪費。我覺得要想解決這個問題，須從兩方面下手。一方面要改變一下目前過于偏重量化的考核方法?，F在的教學和科研人員表報填得多，一填就是你完成了多少字的任務，工資、晉級都要與之掛鉤，無怪乎教學和科研人員以寫了多少萬字相尚，終日振筆疾書，以求達標超標，而質量如何則顧不上了。實踐證明，過于偏重量化無助于出精品，出人材，現在是到改弦更張的時候了。另一方面，科研工作者也要樹雄心，立壯志，要有今日法史研究舍我其誰的氣概。急功近利，安于小成，是沒有遠大前途的。
    法制史研究另一個不足之處是，有些學者憚于做辛苦的資料收集工作，往往只憑手頭的常見資料，諸如歷代《刑法志》、各種律典、再加上一些老一輩學者的著述，就動筆寫文章，結果作出的論斷往往靠不住?！缎谭ㄖ尽肥呛笫朗芳覍η按塘P政教的評述，它和學者著作都只能算第二手資料，見解對不對，需要進一步核實。不核實，就會它錯了，你也跟著錯。各代律典雖說是第一手資料，但律典外還有其他法律法規，不把所有有關的法令資料收集在一起，你很難判斷某朝某代的某項法律究竟是怎樣規定的。我們知道，明律和清律都有“八議”的規定，律文完全相同。單看律文，你會以為兩個朝代的“八議”制度是一樣的，其實不然，因為清代的雍正皇帝專為“八議”下過一道上諭，明確否定了這條律文。上諭說：“夫刑罰之設，所以奉天罰罪，乃天下之至公至平，無容意為輕重者也。若于親、故、功、賢等人之有罪者，故為屈法以示優容，則是可意為低昂而律非一定者矣，尚可謂之公平乎！且親、故、功、賢等人，或以效力宣勞為朝廷所倚眷，或以勛門戚畹為國家所優崇，其人既異于常人，則尤當制節謹度，秉禮守義，以為士民之倡率。乃不知自愛而致罹于法，是其違理道而蹈衍尤，非蚩蚩之氓無知誤犯者可比也。倘執法者又曲為之宥，何以懲惡而勸善乎！”[5]既然“八議”如此不合理，為什么不直截了當將它刪除呢？這位皇帝也有自己的用意。上諭說：“惟此八議之條，若概為刪去，恐人不知其非理而害法，故仍令載入，特為頒示諭旨，俾天下曉然此律之不可為訓，而親、故人等亦各知警惕而重犯法，是則朕欽恤之至意也?！盵6]清律的“八議”多了這道上諭，結果與明律此條在運作上大相徑庭。但如果以為清代全然不講“八議”，卻不盡然。雍正皇帝下諭取消“八議”，是出于同自己的政敵作斗爭的需要。他死后情況發生變化，繼任皇帝需要的是市恩于“宗室覺羅”，于是以條例的形式作了一些優待“宗室覺羅”的規定，附于“八議”律文之后，而把雍正皇帝的上諭從《清律》挪到《大清會典》。封建時代講究祖宗家法，后世皇帝不敢全盤否定雍正的上諭，只做到部分恢復“八議”而止。如果只看律文，不看其他材料，怎會知道清代的“八議”有這許多曲折變化呢？
    研究歷史包括法制史在內，必須以歷史資料為基礎。只有基礎打得好，才有可能出優秀成果。老一輩學者資料工作做得扎實，所以他們的著作有很高的參考價值。我們試讀一下沈家本的《歷代刑法考》，幾乎歷史文獻中涉及刑法的資料均被此書囊括無遺，有如此扎實的基礎，無怪沈氏此書成為一部研究古代刑法者必讀的名作。法制史中許多不正確的論斷，往往來自資料不扎實，偏而不全。例如，中外法史學界有一個廣泛流行的觀點：中華法系的特點之一是“諸法合體，以刑為主”。近年來不斷有學者寫文章討論這個觀點，舉出大量史實證明，自秦漢以來歷朝歷代的法律形式都是多種多樣，根本不是“諸法合體”。刑法固然是歷代法律的主要內容之一，歷代的行政法也極其發達，其數量之多，甚至超過刑法，也應算做是歷代法律的一個主要內容，因此不能說“以刑為主”。結論是，“諸法合體，以刑為主”不能算做中華法系的特點。我覺得這個結論是可信的，原來的觀點扭曲了事實真相，有必要加以糾正。原來的觀點依我看是由資料不足而來。最早提出這個論點的，我想是早期來華的傳教士，他們的頭腦里已經裝有大陸法和普通法的體系，由于當時除律典外不易看到其他法律法規，他們知道的中國法律只有律典，從西方法律體系的角度看中國的律典，豈不就是“諸法合體，以刑為主”！不能說他們認識錯誤，只能說他們因根據的資料不完整而對中華法系得出一個不確切的認識。當時提出“諸法合體，以刑為主”的觀點，情有可原；時至今日，予以糾正，也是理所當然。
    法制史的有些難題，只要對有關史料作深入研究，其實是不難解決的。在明、清兩代的法律體系中，律與例是兩種基本法律形式。律與例相互之間是一種什么關系，有人說例因律生，可見律主例輔；但也有人說有例則不用律，所以例可破律。這里牽涉一個對例的作用如何評價的問題，由此又引伸出例是多好還是少好的問題，明、清兩代當時就有不少人圍繞這些問題爭論不休。到了我們的時代，律例之爭已成歷史，我們無法從實踐中考察其是非得失，只好根據歷史文獻作判斷。明、清史《刑法志》以及晚清法學者都比較強調后一種說法，由于受他們的影響，“以例破律”也就成了我們的流行觀點。當我最初接觸到這個問題時，深感此說偏而不全，失之牽強，但又苦于無法證明。有一次我們研究室組織大家點?！缎贪竻R覽》，我承擔了一部分工作?！缎贪竻R覽》是清人祝慶祺編的一部巨型資料書，正續兩編加在一起多達112冊。它把自乾隆元年至道光十四年（1763-1834）的刑部成案收集在一起，這些成案資料詳詳細細記載了每條例文的制定過程。一讀此書，為什么律之外還要定例，例起的是什么作用，究竟是輔律還是破律，就一清二楚了。從《刑案匯覽》看出，例不是憑空而來，一般都是在審理案件中遇到律無規定的特殊情況，專門為處理此類特殊案件而制定。比如，清律有一條“犯罪存留養親”，意思是說罪犯在一定條件下可被允許留在家里侍養父母。律文規定的條件為：1）犯死罪非常赦所不原； 2）祖父母、父母老疾；3）除罪犯外，家里別無成年男丁。但實際生活中遇到的情況千差萬別，往往溢出律文規定之外，而又為處理“犯罪存留養親”案件所不能不加以考慮。比如，殺人案中的被害者恰好也是獨子單丁，被害者的父母也是無人侍養。在這種情況下，如果允許罪犯留下養親，而被害者的父母卻孤苦零丁，無人侍養，豈不是對罪犯父母的照顧反而厚于被害者父母？因此定下一例：“若被殺之人亦系獨子，但其親尚在，無人奉侍，不論老疾與否，殺人之犯皆不準留養?！盵7]后來又遇到一種特殊情況，即被害者原本是二流子，平時就不聽教訓，不養父母，如果因被害者的父母無人奉侍而不許罪犯留養，理由也不充分，因此又立一例：“若被殺之人平日游蕩離鄉，棄親不顧；或因不供養贍，不聽教訓，為父母所擯逐；及無姓名籍貫可以關查者，仍準其聲請留養?！盵8]后來又遇到一種特殊情況，即聲請留養者是擅殺罪人案的被告人，是否也要考慮被害者父母無人奉侍的問題。所謂擅殺，是指被殺者本是罪人，比如說強盜，殺人者拿獲罪人后，不將他交給官府，擅自將他處決了，屬于殺人罪中情節較輕的一種。為了優待擅殺者，在前兩例之后又立一例：“至擅殺罪人之案，與毆斃平人不同，如有親老應侍，照例聲請，無庸查被殺之家有無父母，是否獨子?！鄙厦媾e的例子，就是人們說的“因律起例，因例生例”。
    從對刑部成案的研究看出，每一條例文的制定，都是出于辦案需要，都是有道理的。正因為有例的規定，才能夠把社會各方面的關系擺平，使律條得到比較妥善的貫徹執行，可見例是律的補充，律的具體化，所以“以例輔律”的說法是不錯的。從對刑部成案的研究還可看出，清王朝的統治者對于制定例條是頗為慎重的。一般要經過四個階段：成案，通行，事例，條例。成案就是對個案的處理，成案可供處理類似案件參考，但無約束力。刑部如果認為某個成案的處理辦法值得推廣，行文全國照此辦理，叫做通行，通行雖有約束力，但還不是法律。成案經朝廷認可，形成條文，就成了事例。事例經過編纂，列入國家的法律門類，就成了條例。事例和條例都是法律，不過后者的檔次更高一些。由成案到條例，一般要經過相當長的時間，而且只有一小部分成案發展成條例，大部分均以成案告終。既然制例是為了補律之不足，而清代統治者對于制例又如此慎重，為什么會發生“以例破律”的事情呢？原因是例是在處理個案時制定的，制例當時沒有也不可能對已有例條作全盤考慮；而且常常是因律起例，因例生例，輾轉滋生，律例之間的距離愈來愈遠。這樣制定出來的例多了，難免有彼此抵觸、不銜接的地方，給貪官污吏以上下其手、營私舞弊之機，這就發生了“以例破律”的現象。清代本有定期修例的規定，“五年一小修，十年一大修”，目的就是為了解決這些問題。最初還能照章辦事，按期對例與例的重復、抵觸問題作處理。后來官員們怕麻煩，“每屆修例，第將歷奉諭旨及議準臣工條奏節次編入，從未統合全書，逐條厘正?！盵9]因此抵觸問題老是解決不了，而“以例破律”的現象也就無從根絕，為世人所詬病。不過，“以例破律”是流弊，如果定期修例的制度能夠認真執行，本是可以避免的。在明、清兩代的法律體系中，例是使律適應實際情況的必不可少的工具，不能因其有“以例破律”的流弊而抹殺其基本的一面。通過點?！缎贪竻R覽》搞清了律例關系的問題，我感到非常痛快。從這里我又獲得一條經驗，我們搞法制史的，要多多查看第一手資料，雖然查起來比較費力，但常有意外收獲。
     
    
    
    [1] 陳顧遠：《中國法制史》商務印書館1959年版第12頁
    [2] 同上注
    [3] 見陳顧遠：《中國法制史》商務印書館1959年版第2-3頁
    [4]沈家本：《寄簃文存》法學盛衰說
    [5] 薛允升《讀例存疑》卷一第37頁
    [6] 同上注
    [7] 《皇朝政典類纂》第36冊第8090頁
    [8] 同上注
    [9] 清史稿刑法志一、編訂