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日本刑法中的“存款的占有”:現狀、借鑒與啟示

李強
摘要:日本的判例和學說區分不同情形討論了存款占有問題。在原金錢所有人與行為人之間存在委托信任關系的場合,肯定說是主流。即,認可基于存款的對金錢的占有,從而認定行為人構成委托物侵占罪。在原金錢所有人與行為人之間不存在委托信任關系的場合,主要是指錯誤匯款,否定說是主流。即,不承認基于存款的占有,從而認定行為人構成詐騙罪、盜竊罪。但主張成立脫離占有物侵占罪的肯定說也相當有力。雙方的爭論反映了日本刑法理論關于占有概念的基本認識、日本刑法的特殊立法例以及刑法與民法理論之間的復雜關系。由于我國刑法規定的特殊性,我們在借鑒日本相關理論處理存款占有問題時,可以采取不同的路徑。

 

關鍵詞:存款的占有 被委托的金錢 錯誤匯款 日本刑法

 

存款占有問題反映了刑法中占有所具有的不同屬性、類別之間的錯綜復雜關系。這是因為,刑法理論雖然強調,相較于民法上的占有,刑法中的占有具有更強的事實支配性,但該事實性支配并未被限定為純粹物理的、現實的支配,而也包括社會的、規范的支配。即,考慮到財物的大小、形狀、性質、價值高低、所在場所的性質以及與人的時間、場所關系等因素,雖然沒有物理的支配,但從規范的、社會的見地出發,在作為該物適當管理方法的排他性被承認的場合,占有事實也被認可?!?〕但是,如此考慮會導致如下問題:就某一財物,上述兩類支配--物理的、現實的支配與社會的、規范的支配--同時存在,且分屬不同主體時,承不承認基于社會的、規范的支配而形成的占有,以及該財物的占有歸屬如何?存款的占有就是適例。一方面,金錢處于銀行等金融機構的物理支配之下;另一方面,根據存款合同,存款名義人有權向銀行請求支付等于或者小于存款額度的現金,銀行則有義務支付,即存款名義人在法律上支配著與存款等額的金錢。

對于存款占有問題,我國尚未廣泛、深入研究,但司法實踐中已經出現相關案例,需要我們探討、解決。例如云南的何鵬案?!?〕相反,在日本存款占有問題已經得到了廣泛、深入探討。對此,筆者意在陳述、總結、評價日本相關學說,以對我國處理這一問題有所借鑒、啟發。接下來,筆者就區分不同情形,評述日本刑法判例、理論關于存款占有的觀點。

 

(一) 以存入自己名義賬戶的方式保管被委托的金錢

1、肯定說

在這一場合,判例的主流肯定了行為人(存款名義人)基于存款的對金錢的占有,從而認定行為人構成委托物侵占罪(以下稱肯定說)。其適例是,村長將被委托給自己保管的作為村子基本財產的金錢存入自己的銀行賬戶,后來又出于自己利用的目的提取該筆款項。對此,日本戰前最高法院1912年10月8日判決做出了前述認定。學界通說對此也持贊同態度?!?〕

肯定說的理由大致如下。

行為人作為存款名義人,對與存款等額的金錢享有合法的存款債權,基于此可以肯定其對該金錢的占有。侵占罪中的占有不僅包括對財物的現實支配,還包含對財物的法律支配。財物所有人與行為人,即財物占有人,之間具有委托信任關系是委托物侵占罪中占有的成立前提?;谶@一關系,行為人對財物擁有一定程度的處分權,處于在法律上可以部分地處分財物的地位。因此,行為人是否擁有這一權限、是否處于這樣一種地位、是否有濫用這一權限和地位的可能,就成了判斷以下事項的關鍵:行為人是否在法律上支配了財物,從而構成委托物侵占罪中基于法律支配而形成的占有。在本場合下,(1)行為人受委托保管金錢,且被允許以將該金錢存入自己名義賬戶的方式來保管該金錢。由于是存入自己名義的賬戶,所以,行為人與銀行之間就成立合法的債權債務關系。對于銀行,其作為存款名義人,就處于一種可以合法支配與存款等額的金錢的地位;(2)"存款者和銀行之間所形成的、請求銀行返還和存款額度相同的現金的權利即存款債權和一般的債權相比,履行的可能性極高,存款者將銀行作為金庫的代用品進行利用,任何時候都能拿出錢來,對存款的自由處分也很容易。"〔4〕基于這兩個理由,可以認定行為人(存款名義人)在法律上支配了與存款等額的銀行內的金錢。

侵占罪的對象必須是"他人的財物",雖然在民法上金錢的占有和所有是同一的,但是,對于被委托的金錢,仍然能夠認定其為他人所有的財物。根據民法原理,當作為受托人的行為人從委托人那里接受金錢時,金錢的所有權即轉移給受托人。因此,是否存在成立侵占罪所要求的"他人的財物"就有疑問。對此,日本判例和學說的主流認為,被委托的金錢仍然是他人所有的財物。例如,被告人從T等數人那里接受了代買茶葉的委托,保管著用于購茶的錢,后來,被告人將該筆金錢作為自己的生活、娛樂費用予以消費。對于這一案件,日本最高法院1951年5月25日第二小法庭的終審判決認可了這一被委托金錢的他人性,從而判定被告人構成委托物侵占罪。對此,學者認為,民法看重金錢作為支付手段的流通性和可替代性,從而注重保護動態的交易安全,但刑法則不同,其注重保護財產的法秩序以及財產的靜態安全;況且,即便是金錢這樣的可替代性很高的物,基于委托人的委托意圖,也不允許受托人自由處分;因此,在這類情形中,金錢具有一定的特定性,可以認為,金錢的所有權仍然屬于委托人?!?〕那么,在受托保管金錢,從而將之存入自己名義賬戶的場合下,盡管與前述代購茶葉案相比,保管形態不同,即一者為現金,一者為銀行存款,但是,行為人都會因為委托人的意思而不能自由處分被委托的金錢。因此,在這一場合下,可以認為金錢的所有權仍然屬于委托人。

如果否定存款名義人基于存款的對金錢的占有,會造成刑罰上的不均衡。有學者就此論述說,與在持有現金的情形下實施領得行為構成侵占罪相比,出于保管的目的而將受托金錢存入銀行,進而實施處分行為,只構成背任罪,這并不合理?!?〕山口厚教授也認為,如果否定基于存款的對金錢的占有,而行為人又沒有提取現金,只是轉賬、劃撥的話,就不能成立委托物侵占罪,而只是是否成立背任罪的問題,這有失均衡。因為,侵占罪的主體范圍較廣,并且有業務侵占罪這一加重類型存在,但背任罪不僅主體范圍較小,且沒有相應的加重類型。因此,肯定說是妥當的?!?〕比如,為他人處理業務者,為了償還債務而將受托保管的金錢交予自己的債權人,構成作為侵占罪加重類型的業務侵占罪(根據日本刑法規定,處10年以下懲役)。如果該行為人將該受托金錢存入銀行,然后為了償還債務而將之劃撥、轉賬至自己的債權人的賬戶,若否定基于存款的占有,則行為人只構成法定刑較輕的背任罪(處5年以下懲役或者50萬日元以下罰金)。實際上,這兩種行為對委托信任關系的侵害、給委托人造成的財產損失,沒有本質差異,如此的刑罰差異是不合理的。

2、否定說

雖然肯定說是日本判例和學說的主流,但是,否定說的批判也很有力。

基于存款的占有不僅擴張了占有的概念,也擴張了物的概念?!?〕也就是說,在認定占有和"他人的財物"這兩個方面,肯定說都存在疑問。比如,如果基于肯定說,會出現如下情況:就作為存在于銀行等機構中的不特定物的金錢,肯定存款人的占有。但是,銀行等機構中的現金準備額往往比存款總額少,所以,這種所謂的占有不過是一種擬制罷了。并且,由于存款是債權,就使得財物的概念被擴大,這是有疑問的?!?〕高橋則夫教授指出,根據日本民法典第666條,銀行與存款人之間成立所謂消費寄托契約--約定在期限之前返還同種、同等、同量之物的寄托--銀行取得金錢的所有權,而存款人則在基于存款債權取出相應數額金錢時,取得對該金錢的所有權,在此并無所謂的"他人的財物"?!?0〕松宮孝明教授則批判說,肯定說將實為債權的存款視為物,認可對于存款可以成立侵占罪,但是,在消費寄托的情形下,這一結論不僅與所有權轉移給受托者的前提相矛盾,而且,從債權和物的概念來看,也是有疑問的?!?1〕由于在自己名義存款的場合,行為人作為存款人對于銀行的存款債權是合法有效的,因此,否定說雖然否定存款人基于存款的對金錢的占有,而認為該金錢在存入銀行時即已歸銀行占有(占有與所有同一),但行為人違背委托信任關系任意處分存款的行為并沒有侵害銀行的占有,而是侵害了與委托人之間的委托信任關系,給委托人造成了財產上的損失,因此,只是構成背任罪。

(二) 行為人擁有處分他人名義存款的權限和地位

對此,判例和學說的基本立場也是持肯定說。具體而言,此情形例如,(1)行為人擁有簽發支票的權限;(2)行為人持有存款人的存折、印簽或者現金卡,并被給予處分權限。就(1)而言,有判例在現金化的階段,就活期存款的余額肯定了侵占罪的成立(東京高等法院1976年7月13日判決,廣島高等法院1981年6月15日判決)。而在(2)的場合,如果將存折等交托給了行為人,并且委托行為人取款,那么,就能夠肯定行為人(受托人)基于存款的對金錢的占有?!?2〕

其實,本場合和前述第一種場合,并沒有實質區別,二者都存在委托信任關系,處理的邏輯和結論應當是一致的。在自己名義存款的場合,肯定行為人(受托人與存款人)法律上的支配的主要理由就是,基于委托人(原金錢所有人)的委托,行為人可以將金錢存入銀行,進而通過存款債權支配該金錢。在他人名義存款的場合,雖然存款債權屬于委托人,但由于委托人的委托,受托人(行為人)獲得了對存款債權的全部或者部分處分權,因此,可以說受托人是通過對他人名義存款債權的支配,而實現了對相應數額金錢的支配。由于委托是真實合法有效的,因此,銀行沒有理由拒絕受托人在處分權限內的支付請求。例如,委托人將現金卡交予行為人,委托行為人替其取款1萬元。對此,肯定說可以認為,行為人作為受托人對銀行內的1萬元現金取得了占有。當行為人將1萬元現金取出,卻未歸還委托人時,就成立委托物侵占罪;若行為人超出被委托的額度取款,則成立盜竊罪?!?3〕相應的,由于兩種場合實質上的一致性,前述否定說的批判意見也適用于本場合。

 

三、行為人與原金錢所有人之間不存在委托信任關系的場合:錯誤匯款

 

錯誤匯款是指,在銀行匯款過程中出現了錯誤,使得與匯款委托人(以下簡稱匯款人)本來意圖所不同的人獲得了匯款的情形。這一場合的問題是,當收取匯款人(以下簡稱收款人)明知錯誤匯款的事實,而仍然請求取出存款時,其行為是否構成犯罪、構成何罪。

如前文所述,在存款占有問題上,主張肯定說還是贊成否定說,其關鍵在于,行為人是否擁有正當的取款權限。正如山口厚教授指出的,"'存款的占有'不是由有取款可能性而對存款事實上的支配而奠定其基礎的","為了肯定對'存款的占有'并不要求存款者有能夠支配存款的事實上可能性,有必要認定的是存款者具有正當的取款權限"?!?4〕這一權限,要么來源于行為人的存款人身份,要么來源于存款人的委托。但是,在錯誤匯款的場合,顯然并不存在委托信任關系。而收款人雖然名義上是存款人,但作為存款債權原因的法律關系并非毫無問題,因此,收款人的取款權限是有疑問的。

(一) 否定說

否定說正是基于上述疑問而認為,收款人不具有合法的取款權限,因此并不占有與存款等額的金錢,故而其行為構成盜竊罪(利用現金卡在ATM機上取款)、詐騙罪(在銀行營業窗口取款)。否定說的這一主張也有相應的民事審判例支持。對于錯誤匯款,從前的民事下級審判例認為,如果匯款人與收款人之間沒有交易上的原因關系,那么,可以認為銀行與收款人之間的存款債權也是不成立的?!?5〕與之相應,雖然也有認為成立脫離占有物侵占罪的刑事下級審判例(東京地方法院1972年10月19日判決),但是,隨后的刑事下級審判例則認為構成盜竊罪(東京高等法院1994年9月12日判決)和詐騙罪(札幌高等法院1976年11月11日判決)。犯罪的成立理由,則包括存款債權不成立、缺少正當的取匯權限等。對此,學說上也給予了肯定?!?6〕例如,山口厚教授起初在其教科書中就認為,應當限于在對銀行有正當取款權限時認可存款的占有,所以,在錯誤匯款的場合,就惡意的收款人,應當否定其基于存款的占有?!?7〕

但是,隨著日本最高法院1996年4月26日民事審判例的做出,錯誤匯款場合下的存款占有問題的爭論面貌,發生了重大改變。首先,肯定說獲得了強有力的立論依據。對此,筆者后面會進行介紹。其次,致使否定說開始采取另外的論證思路。上述民事判例概況如下:由于匯款人的失誤,向錯誤的匯款對象賬戶中匯入了金錢;之后,收款人的債權人為了從收款人那里受償,申請凍結了該匯入款項,匯款人就此提出了第三人異議,要求禁止強制執行該筆款項。對此,判決認為,"無論作為匯款委托人與收款人之間匯款原因的法律關系是否存在,收款人與銀行之間相當于上述金額的普通存款合同都成立,收款人取得對銀行的與上述金額相當的普通存款債權",當上述原因關系不存在時,"匯款委托人僅僅對收款人擁有上述等額的不當得利返還請求權",從而不得請求禁止強制執行?!?8〕因此,這一判決認定,即便是錯誤匯款,收款人與銀行之間也成立存款債權?!?9〕

由于最高法院肯定了,在錯誤匯款的場合下,收款人與銀行之間仍然成立存款債權,所以,前述否認收款人擁有合法取款權限的立論就難以維持了。為此,否定說采取了新的論證思路,即,一方面承認收款人的合法取款權限,但另一方面,又從其他角度對之加以限制,從而最終否定收款人對與存款等額的金錢的占有。

日本最高法院2003年3月12日的刑事判決,就體現了這一新的論證思路。該案案情大致如下。B本欲向A所指定的賬戶匯入A應得的顧問費,但由于A的妻子誤將被告人甲的普通存款賬戶當作A的賬戶通知給了B,使得B將總計75萬余日元的金錢匯入了甲的賬戶。甲通過存折的記載發現了來自B的錯誤匯款,但其想到以該款項來償還自己的債務,就對銀行營業窗口的職員隱瞞了錯誤匯款的事實,就存款賬戶中的92萬余日元的余額,提出了88萬日元的支付請求,并最終受領了該支付?!?0〕

對于本案,最高法院根據以下理由做出了行為人構成詐騙罪的結論:此場合下也存在值得保護的銀行利益,從而可以在一定程度上限制收款人的取款權限,以及維持安全的匯款制度。判決首先認可,收款人對于銀行取得了與存款等額的普通存款債權。但是,一方面,從銀行的立場來看,被請求支付的存款是否為錯誤匯款,在決定是否立即支付相應款項上,不得不說是一個重要的事實。這是因為,根據銀行實務的一貫做法,以及普通存款規定、匯款規定等規定的原則,發生錯誤匯款后,如果匯款人提出返還請求,銀行要取得收款人的承諾,辦理返還手續;如果收款人向銀行指出錯誤匯款的事實,則銀行會確認本行對匯入金額的處理是否有誤,同時也會施行通知匯款委托方銀行,以及通過該銀行通知匯款人,詢問有無該匯款的錯誤等處置措施。這些做法和措施,對于維持安全的匯款制度、避免銀行卷入匯款人與收款人之間的紛爭、防止匯款人與收款人等關系者之間發生無用糾紛,都是有益的和有必要的。另一方面,從收款人的立場來看,根據誠信原則以及社會生活上的道理,收款人也負有告知錯誤匯款事實的義務。這是因為,收款人作為根據普通存款合同,而與銀行進行持續存款交易的人,當得知有錯誤匯款進入自己的賬戶,為了使銀行施行上述措施,其應當告知銀行該事實;另外,由于收款人不具有將相當于錯誤匯款金額的金錢最終作為自己財物的實質權利,其必須將錯誤匯款返還給匯款人,所以,上述告知義務可謂理所當然。因此,基于上述兩方面原因,收款人隱瞞錯誤匯款事實取得匯款,就該當于詐騙罪中的欺騙,而銀行職員關于有無誤匯的錯誤,則該當于詐騙罪中的錯誤。正如學者所指出的,在這里,收款人與銀行之間民事上的有關存款債權的權利義務關系樣態另當別論,刑事判例關注的是,銀行在面對錯誤匯款時,實際執行的應對措施及其意義?!?1〕

(二) 肯定說

正如前文已述,日本最高法院1996年4月26日的民事審判例,為肯定說提供了強有力的立論依據。

基于上述民事審判例,肯定說認為,既然收款人擁有合法的取款權限,那就可以認為收款人占有著與存款等額的金錢,其行為只能構成脫離占有物侵占罪。這是因為,一旦承認收款人與銀行之間成立存款債權,那么,收款人就獲得了取款的正當權限,銀行就沒有理由拒絕支付。由此,可以認為,收款人作為存款名義人,在法律上支配了與存款等額的銀行內的現金,從而構成基于存款的對金錢的占有。進而,其取款行為就不是侵害了銀行的現金,而只是侵害了匯款人的現金。在此,由于錯誤匯款而產生的與存款等額的金錢,就與被錯誤投遞的郵件一樣,可被視為脫離占有之物,從而,收款人的行為構成脫離占有物侵占罪?!?2〕

(三) 否定說與肯定說各自的缺陷

雖然肯定說和否定說言之鑿鑿,但各自都有難以克服的理論缺陷。

1、肯定說的缺陷

對于肯定說而言,在錯誤匯款的場合,很難說存在作為脫離占有物侵占罪對象的"他人的財物"。就被委托的金錢而言,雖然其也會由于金錢的特殊屬性而存在認定"他人的財物"的困難,但是,由于存在委托信任關系,我們可以認為,此時有值得保護的委托人的優越利益,即,委托人對于該金錢擁有強于被委托人的權限。這樣,判例和學說就可以通過委托信任關系,以及限定金錢的用途等事實,在一定程度上,將被委托的金錢特定化。但是,錯誤匯款的場合并沒有委托信任關系,而前述最高法院1996年的民事判例認為,此時匯款人僅僅享有債權性質的不當得利返還請求權,這一權利在效力等級上,與收款人的存款債權是相同的。這樣就很難認為,匯款人對于與存款等額的金錢,即其匯出的款項,擁有優越于收款人的利益。對此,也有學者指出,存款合同乃民法上的消費寄托合同,即,盡管金錢的所有權歸于銀行,但取款人可以通過存款債權取款,獲得該金錢的所有權,因此,不能說存在所謂"他人的財物"。另外,如果可以承認匯款人擁有準所有權性質的物權請求權,那么,也可以認可匯款人的所有權,從而形成所謂"他人的財物",但一般而言,這樣的請求權是不被認可的。這些都表明,與錯誤匯款有關的金錢的所有權歸屬是個問題?!?3〕。山口厚教授也認為,如果以最高法院1996年的民事判例為前提,就很難積極地認定,匯款人對相當于錯誤匯款金額的存款債權具有"更強的權利"。因此,即便能夠認定,收款人占有著因錯誤匯款而取得的存款,但因為該金額是收款人的物,而不能說是匯款人的物,所以,也能夠否定脫離占有物侵占罪的成立?!?4〕

2、否定說的缺陷

對于否定說而言,其所依據的收款人的告知義務、銀行有值得保護的財產上利益都無法成立,并且其主張也會造成民事法與刑事法行為規范的分裂。

首先,既然民事判例認可了合法的存款債權,那么,否定說主張,針對銀行占有下的金錢,收款人構成詐騙罪和盜竊罪,就會帶來民事法與刑事法行為規范的分裂?!?5〕

其次,前述最高法院2003年刑事判例認定收款人負有告知義務的結論,無法成立。如果認為,無論是否存在錯誤匯款,由于有合法的存款債權,銀行都不應當拒絕支付,從而,銀行無法左右是否同意錯誤匯款場合下的取款請求,那么,錯誤匯款的事實就不再重要。這就從根本上否定了收款人的告知義務。另外,根據判斷的風險應當由被告知人負擔的觀點,也可以否定收款人的告知義務?!?6〕這也就是說,在收款人享有合法存款債權的前提下,要認可收款人的告知義務是非常困難的。況且,將該義務的發生根據訴諸信義原則,也不是沒有問題?!?7〕

最后,在錯誤匯款的場合,并不存在值得保護的銀行財產上的利益。如前文所述,否定說認為成立詐騙罪的主要理由是,強調銀行為了應對錯誤匯款而應當采取的事后處置措施的意義。"因此,有必要授予銀行調查或者確認錯誤匯款的機會,將之作為銀行對于取款權限的制約,認可銀行在上述限度以內可以不立即同意支付的利益。一般認為,收款人隱瞞錯誤匯款的事實導致的銀行上述限度的不利益就屬于欺騙行為。""可以說,判例是打算通過因收款人的欺騙致使未達成上述制約(銀行未獲得調查、確認錯誤匯款的機會等)來肯定詐騙罪的成立的。"但是,這一利益是否值得詐騙罪保護是有疑問的?!?8〕在筆者看來,既然存在合法的存款債權,那么,銀行就沒有理由拒絕支付,也就沒有財產上的損失,至于銀行通過拒絕支付來避免自己被卷入匯款人與收款人之間的民事糾紛,就更加不是詐騙罪要保護的利益了?;蛟S會有人主張"只要存在對物或者利益的占有侵害就能夠肯定財產犯罪成立",但是,這一主張本身是可疑的。此外,就詐騙罪而言,這一主張也沒有得到認可?!?9〕也就是說,判例和學說的主流并不認為,僅僅轉移占有就能構成詐騙罪中的財產損失。

附帶說明的一點是,無罪的結論也未被日本學者心悅誠服地接受。例如,山口厚教授在指出雙方上述根本理論缺陷之后,也不得不認為,"倒不如說依靠合同等強化匯款委托人的權利的內容,借此來肯定遺失物等侵占罪(即脫離占有物侵占罪--引者注)成立的主張才是正確的做法。"〔30〕也就是說,讓匯款人獲得較之收款人"更強的權利",從而形成所謂"他人的財物"。

 

四、簡單的總結與評價

 

以上就是日本判例和學說關于存款占有問題的論爭概況,總體而言,有如下三種立場。一種是區別不同情形持不同觀點,即,在有委托信任關系的場合,主張肯定說,認為行為人成立委托物侵占罪;但在錯誤匯款的場合,則贊同否定說,認為行為人構成詐騙罪或者盜竊罪?!?1〕第二種是在上述兩種情形下,一致支持肯定說,認為行為人構成委托物侵占罪和脫離占有物侵占罪。第三種則是在這兩種情形下都傾心于否定說,認為行為人構成背任罪和詐騙罪或者盜竊罪,但是,這一立場較少有人支持。具體來說,對于存在委托信任關系的場合,日本判例和學說的主流觀點是肯定說;而對于錯誤匯款,多數看法則是否定說,但在日本最高法院1996年的民事判決之后,肯定說也越來越有力;但是,也正如學者所指出的,雙方的立論都有嚴重不足。

通過分析上述肯定說與否定說的爭論,不難看出以下若干理論上的特點。

首先,不論是肯定說還是否定說,都是圍繞"財物"這一概念來展開關于存款占有的論述的,而這個"財物"就是指,處于銀行現實支配下的與存款等額的金錢。也就是說,這里的占有的對象并非存款,而是存款所對應的金錢。所以,在討論存款的占有時,日本學者的用語基本是"基于存款的對金錢的占有"(日文原文為"預金による金銭の占有")或者"基于存款的占有"("預金による占有"),即便偶爾使用"存款的占有"("預金の占有"),其實際含義也與上述二者無異?!?2〕關于存款的屬性,日本的判例與學說一致認為,存款是債權,即一種財產性利益,而非財物。上述用語的含義無非是指,存款人、被委托人以及收款人,可以通過存款這一債權而支配與存款等額的金錢,從而,可以基于這一法律上的支配而占有該金錢。

形成如此局面的原因是,在日本刑法理論中,占有的對象只能是財物,而不能是財產性利益。"所謂刑法上的占有是指對財物的事實上的支配"〔33〕,即表明了這一點。也就是說,在討論同樣是財產犯罪對象的財產性利益時,日本判例與學說都不采用"占有"這個術語。這樣一種理論上的分殊更由于立法上的分殊,即,分別規定針對財物的財產犯罪與針對財產性利益的財產犯罪,而得到支持與強化。因此,前文所述之松宮孝明教授的批判意見,即,"將實為債權的存款視為物,從債權和物的概念來看,是有疑問的",〔34〕或許是對肯定說有所誤解??隙ㄕf所謂的存款的占有,并不是指,將本為債權的存款視為物,從而使之成為占有的對象。相反,其意指,存款債權是支配銀行實際控制的與存款等額的金錢的手段。這樣的支配顯然是一種法律上的支配,基于此而形成的占有的對象是該金錢而非存款,存款債權僅僅是這一占有的形成要素,即,其為手段而非對象。

其次,肯定說與否定說其實是在主張不同類型的占有??隙ㄕf主張的是,基于法律支配而形成的占有,而否定說主張的是,基于實際支配而形成的占有。前者歸屬于存款人、被委托人和收款人,后者則歸屬于銀行。而肯定說是認可,"就存款而言,存款人法律上的占有與銀行事實上的占有相競合,而作為賬戶名義人的存款人的支配力更加優越"?!?5〕相反,否定說則直接否認這一基于法律支配而形成的占有。

這兩種類型的占有的性質和地位是不同的?;诜芍涠纬傻恼加?,只是在侵占罪中才會被承認,而且,其并不是侵占罪的保護法益?;趯嶋H支配而形成的占有,不僅在侵占罪中被承認,而且還是盜竊、詐騙、敲詐勒索、搶劫等其他取得型財產犯罪中認可的占有,其本身也是除侵占罪之外其他取得型財產犯罪的保護法益。也就是說,在日本刑法理論中,侵占罪具有一種特殊類型的占有,即,基于法律支配而形成的占有。這往往是指,通過債權以及相應的權利憑證,可以控制和支配相應的財物。比如,通過存款債權支配與存款等額的金錢,以及通過提單控制提單上所記載的貨物。由于這些控制、支配都是通過法律手段實現的,因此,形成這些控制、支配是否以合法權限為前提,就成為了爭論的焦點。例如,委托人將未設置密碼的信用卡委托給行為人保管。雖然,當行為人取得信用卡時,就可以認為,行為人處于事實上能夠支配與卡中記載金額等額的金錢的地位,但是,還不能僅僅因此就認為,行為人已經在法律上支配了該金錢,從而構成基于存款的對金錢的占有。只有當委托人授予行為人相應的取款權限時,才可以得出如此結論?!?6〕由此,是否成立基于法律支配而形成的占有,就取決于該支配是否出于正當、合法的權限。

最后,肯定說與否定說的對立,其實體現了如下問題:在刑法理論與民法理論的關系上,應持何種立場。對此,雙方的立場都不能一概而論。

在有委托信任關系的場合,肯定說主張,刑法理論應當獨立于民法理論,而否定說則贊同二者保持一致。具體而言,肯定說沒有遵循民法上金錢的占有與所有同一的特別原理,而是分離被委托的金錢的占有(歸屬于被委托人)和所有(歸屬于委托人),從而認定成立委托物侵占罪。與之相反,否定說則依照民法原理,認定金錢的所有權已經轉移給了銀行,委托人失去了對該金錢的所有權。又由于被委托人有從銀行取款的權限(作為存款名義人,或者基于委托),所以,被委托人的行為并未侵害銀行對金錢的占有/所有,而由于委托人并不享有該金錢的所有權,所以,其損失的只是財產性利益,行為人僅僅成立背任罪。

在錯誤匯款的場合,正好相反,肯定說堅持了民法理論和刑法理論的統一,而否定說則支持刑法理論的獨立性。具體而言,依據最高法院1996年的民事判決,肯定說主張,既然收款人與銀行之間成立普通存款債權,那么,就意味著收款人有取款權限,就能夠認可收款人基于存款的對金錢的占有。與之相對,否定說則持有兩種主張。一種認為,民法、刑法在現代法律體系中的機能不同,刑法理論具有脫離于民法理論的獨立性,因此,即便民法上認為收款人擁有取款權限,刑法上也仍然可以否定這一權限,從而,收款人就不具有基于存款的對金錢的占有。另一種則認為,既然民法上認可了收款人對于銀行的存款債權,即其擁有取款權限,那么,刑法上也應予以承認。但是,畢竟作為該匯款原因的法律關系并不存在,并且,出于維護安全的匯款制度的考慮,應當讓銀行有機會實施處理錯誤匯款的事后應對措施。與此同時,銀行也會為了避免被卷入匯款人與收款人之間的糾紛,而在知道是錯誤匯款的情況下拒絕支付,因此可以說,此場合下有值得保護的銀行利益。上述種種都表明,應當在一定程度上限制收款人的取款權限。同時,基于上述理由也不難認定,銀行擁有是否支付存款的最終決定權。進而還可以認為,銀行對金錢的實際支配力要強于收款人,與存款等額的金錢是處于銀行占有之下的。這一主張其實是,有限度地承認民法、刑法理論的分離。

但是,在錯誤匯款的場合,如果徹底貫徹肯定說和否定說的上述立場,就會導致前文所述之二者理論上的根本缺陷。對于肯定說而言,既然根據民法理論,并無"他人的財物",那么,在刑法上也就不能認為有作為脫離占有物侵占罪對象的"他人的財物"。所以,其主張行為人構成脫離占有物侵占罪的結論,就不能成立。對于否定說而言,其主張行為人構成詐騙罪的根本前提是,承認錯誤匯款的場合下,有值得保護的銀行財產上的利益。但是,已如前文所述之學者批判意見所示,很難說有這樣的財產上的利益。否定說雖然主張刑法理論的相對獨立性,但是,其要在本場合認定成立詐騙罪,就必須首先認定有值得保護的財產性利益,然而,認定該財產性利益又不可能脫離民法理論來進行。這就從反面表明了,否定說所支持的民法、刑法理論相分離的立場,是無法貫徹到底的。

 

五、借鑒與啟示

 

日本刑法判例與學說關于存款占有問題的爭論,對于我國司法實踐以及理論界處理同一問題,乃至對于進行中外刑法理論的比較研究,都有值得借鑒和給予我們以啟示的地方。

第一,判定存款占有的歸屬,合法的取款權限歸屬于誰,是最關鍵的要素。這一權限歸屬于誰,誰就占有著與存款等額的金錢。就像前述山口厚教授所言,存款的占有不是奠基于,由于取款可能性而產生的對存款的事實支配,而是基于如下事實,即,存款人具有正當的取款權限?!?7〕也就是說,即便存款人擁有對存款的事實支配,即其處于能夠取款的地位或狀態,但如果其并無正當的取款權限,也不能認為,存款人占有著與存款等額的金錢。

如果依據上述觀點來看何鵬案,那就應當討論何鵬是否擁有正當的取款權限:如果有,其行為構成侵占罪;如果沒有,其行為就仍然是盜竊罪。由于并不清楚何鵬賬戶內為何會多出百萬元巨款,所以,我們需要設想不同情形,來判斷其是否具有正當的取款權限。首先,如果是因為錯誤匯款,那么,可以認為,何鵬與銀行之間在民法上仍然成立合法的存款債權。這就意味著,何鵬擁有正當的取款權限。前述日本最高法院1996年的民事判例可以作為支持論據。其次,如果是銀行存在過失,導致賬戶中記錄的金額發生錯誤,那么,就很難說,何鵬與銀行之間仍能成立合法的存款債權。對此,日本學者就否認成立存款債權?!?8〕這是因為,在錯誤匯款的場合,雖然匯款人并不想把錢匯入收款人的賬戶,但不可否認,確實有真實款項進入了收款人的賬戶。那么,就銀行與收款人之間的關系而言,確實有存款交易,以此為基礎令銀行負擔存款債務,也不會導致其遭受損失。相反,在銀行輸錯賬戶存款金額的情況下,作為存款債權基礎的存款交易并不存在。

與日本學者的視角不同,我國學者在討論存款占有以及何鵬案時,更加重視存款名義人對與存款等額的金錢的實際支配可能性;當存在這一可能時,就認為該金錢處于存款名義人的占有之下。例如,黎宏教授就認為,只要存款已經進入存款名義人的賬戶之內,無論該進賬是否具有法律上的根據,存款的占有就屬于存款名義人。這是因為,在存款名義人與其賬戶內金錢之間存在著如下關系:只要存款名義人愿意,就隨時可以通過銀行柜臺或者自動取款機,取出其賬戶上存款額度之內的金錢。這也就意味著,存款名義人實質上支配和控制著其賬戶內的金錢,而此時的銀行,不過是存款名義人保管財物的工具或者手段罷了。具體到何鵬案,對于賬戶內多出來的百萬元巨款,何鵬處于"想取的話,隨時都可以取走"的實際支配狀態,因此,這筆巨款屬于何鵬占有的財物,其出于不法所有的目的取出該款項,就是將自己不意占有的他人財物據為己有,應當構成侵占罪?!?9〕但是,如果何鵬并不具有合法的取款權限,那么,其與不具有合法取款權限,但又同樣處于"想取的話,隨時都可以取走"的實際支配狀態的許霆,又有什么實質區別呢?

第二,像前述部分日本學者所指出的,錯誤匯款場合下無法對收款人定罪的尷尬局面,在我國刑法理論中可以避免。這是因為,前述尷尬局面源自日本刑法自身具有的一些特殊立法例。比如,區別規定財物犯罪與財產性利益犯罪、侵占罪的對象只能是財物、行為對象包含財產性利益的背任罪只是委托物侵占罪的補充而不是脫離占有物侵占罪的補充。相反,我國刑法只是明確規定了"財產"和"財物"這樣兩個概念,而沒有明確規定所謂的"財產性利益"。但是,有學者主張擴張性地理解"財產"和"財物",以將"財產性利益"也包含在內?!?0〕如果這樣的觀點能夠成立,可能會導致得出如下若干結論:我國刑法并未區別規定財物犯罪與財產性利益犯罪,而是將二者融合在一起;財產犯罪(當然包括侵占罪在內)的對象也包括財產性利益;"占有"這一概念既可以應用于財物,也可以應用于財產性利益;〔41〕雖然我國刑法沒有規定一般性的背任罪,但是部分背任行為將會被包容在侵占罪之內。也就是說,我國刑法當中并不存在日本刑法那樣的關于財產犯罪的特殊立法例。

基于以上理解,面對本文所述三種涉及存款占有的情形,即,以存入自己名義賬戶的方式保管被委托的金錢、行為人擁有處分他人名義存款的權限和地位以及錯誤匯款,我國刑法理論均可認定行為人構成侵占罪。對于前兩種情形,雖然行為人作為被委托人,對于存款享有一定的合法處分權限,但是,由于有委托人施加的限制,因此,委托人對于該存款享有更加優越的權限,故而,行為人的行為就侵犯了委托人對于該存款所享有的更加優越的財產性利益。對于錯誤匯款,雖然行為人(收款人)合法地享有存款債權,并且行為人與原金錢所有人之間也沒有委托信任關系,即,并無更加優越的權限限制其合法的存款債權,但其行為仍然侵犯了原金錢所有人(匯款人)的財產性利益。這也就是說,如果由于金錢在民法上的特殊屬性,而很難認定存在"他人的財物",那么,也仍然有將行為人的行為作為對財產性利益的侵害,而認定為侵占罪的理論空間。當然,如此處理合理與否,還值得深入研究。限于篇幅,筆者在此暫且指出其中一點。在錯誤匯款的場合,既然原金錢所有人(匯款人)就存款所享有的財產性利益(不當得利返還請求權),并不能限制行為人(收款人)就存款所享有的財產性利益(存款債權),即其并非更加優越的財產性利益,那么,將行為人的行為作為侵占罪處罰,是否超出了財產犯罪法益保護的范圍?

第三,上述第二點表明,進行中外刑法理論的比較、研究,要注意中外刑法立法上的差異。因為,很多理論上的不同其實根源于立法上的不同,反之,立法上的不同也會為發展不同的理論留下空間。刑法理論的重要功能之一,就是通過解釋刑法規范,使之適用于具體案件,來保障刑法發揮保護法益、維護人權等機能。也就是說,刑法理論的構建受制于國家既定的刑法立法,這同時也是罪刑法定原則的精神的體現。反之,如果在理解、介紹外國刑法理論時,忽視了這一制約,就可能發生理解和介紹上的偏差乃至錯誤。如果在進行中外刑法理論的比較研究、借鑒時,忽視了各自立法對各自理論的不同制約,就可能出現"淮南為橘,淮北為枳"的局面,同時,也可能抹殺掉基于自身獨特立法例發展自己獨特理論的機會。

(文章刊發在《清華法學》2010年第4期)

注釋:

* 。在本文的撰寫過程中,業師黎宏教授提出了非常中肯的修改意見,令本文更加完善,在此謹表謝意。至于本文的一切錯誤,由筆者負責。

〔1〕參見〔日〕曾根威彥:《刑法の重要問題(各論)》,成文堂1996年補訂版,第144~145頁。

〔2〕何鵬案主要案情如下。2001年3月2日,何鵬持賬面余額僅10元的儲蓄卡,在ATM機上查詢生活費是否到賬。但是,他發現自己卡上的10后面冒出了很多個"0",足有百萬元之巨。于是,何鵬嘗試取款100元,成功之后,兩天內分別從9個ATM機取款221次,共計42.97萬元。法院認定何鵬構成盜竊罪,且數額特別巨大,遂于2002年7月12日判處其無期徒刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產。

〔3〕也有學者持不同意見。例如,松宮孝明教授認為,該判決的理論構成尚不明確,在該判例中存在對于被取出的現金認可成立侵占罪的解釋空間,但是,還不能斷定這一判例認可了對存款的占有。參見〔日〕松宮孝明:《刑法各論講義》,成文堂2008年第2版,第263頁。

〔4〕黎宏:"論財產犯中的占有",《中國法學》2009年第1期。

〔5〕參見〔日〕佐久間修:"使途を定めて寄詑された金銭の他人性",載西田典之等編:《刑法判例百選II(各論)》,有斐閣2008年第6版,第124~125頁。

〔6〕參見〔日〕的場純男:"侵占罪中占有的意義",載芝原邦爾編:《刑法基本判例》,有斐閣1988年版,第134頁。轉引自〔日〕西田典之:《日本刑法各論》(第三版),劉明祥、王昭武譯,中國人民大學出版社2007年版,第177~178頁。

〔7〕參見〔日〕山口厚:《刑法各論》,有斐閣2005年補訂版,第289頁。

〔8〕同上,第290頁。西田典之教授也持基本相同的看法。參見前注〔6〕,〔日〕西田典之書,第177頁。

〔9〕參見〔日〕上嶌一高:"預金による占有",載西田典之ほか編:《刑法の爭點》,有斐閣2007年版,第198頁。

〔10〕參見〔日〕高橋則夫:"誤振込み",載西田典之ほか編:《刑法判例百選II(各論)》,有斐閣2008年第6版,第101頁。

〔11〕參見前注〔3〕,〔日〕松宮孝明書,第263頁。

〔12〕參見前注〔7〕,〔日〕山口厚書,第290頁。

〔13〕否定說也認為行為人構成盜竊罪,但是,是對銀行對現金的占有的侵害。

〔14〕〔日〕山口厚:《從新判例看刑法》,付立慶、劉雋譯,中國人民大學出版社2009年版,第228頁。

〔15〕參見前注〔9〕,〔日〕上嶌一高文,第198頁。

〔16〕參見前注〔14〕,〔日〕山口厚書,第222~223頁。另參見前注〔10〕,〔日〕高橋則夫文,第100頁。

〔17〕參見前注〔7〕,〔日〕山口厚書,第291~292頁。

〔18〕參見前注〔9〕,〔日〕上嶌一高文,第198~199頁。

〔19〕對本民事判決,西田典之教授認為,"有關因錯誤轉賬(即錯誤匯款--引者注)所形成的存款的處理,該判決著眼于在銀行答應了退還請求的情況下,對此如何救濟,而并不是在刑法上正面肯定本來沒有權限的受領人的所謂存款債權。"(前注〔6〕,〔日〕西田典之書,第178頁注1。)對此,我國學者指出,根據日本相關判例,對錯誤匯款進行更正,必須得到收款人的同意,這實際上是從刑法學的角度承認了該存款債權的存在。(參見前注〔4〕,黎宏文。)

〔20〕參見前注〔10〕,〔日〕高橋則夫文,第100頁。

〔21〕參見前注〔14〕,〔日〕山口厚書,第226~227頁。

〔22〕參見前注〔9〕,〔日〕上嶌一高文,第199頁。

〔23〕參見前注〔10〕,〔日〕高橋則夫文,第101頁。

〔24〕參見前注〔14〕,〔日〕山口厚書,第232頁。

〔25〕參見前注〔10〕,〔日〕高橋則夫文,第101頁。

〔26〕參見前注〔14〕,〔日〕山口厚書,第232頁。

〔27〕參見前注〔10〕,〔日〕高橋則夫文,第101頁。

〔28〕前注〔14〕,〔日〕山口厚書,第230~231頁。

〔29〕參見同上,第230頁。

〔30〕前注〔14〕,〔日〕山口厚書,第233頁。

〔31〕例如,西田典之教授就持如此看法。參見前注〔6〕,〔日〕西田典之書,第178頁注1。

〔32〕"基于存款的對金錢的占有"("預金による金銭の占有"),參見前注〔7〕,〔日〕山口厚書,第289頁。"基于存款的占有"("預金による占有"),參見前注〔9〕,〔日〕上嶌一高文,第198頁。"存款的占有"("預金の占有"),參見前注〔7〕,〔日〕山口厚書,第290、291頁;前注〔14〕,〔日〕山口厚書,第228、232頁。

〔33〕前注〔7〕,〔日〕山口厚書,第175頁。

〔34〕參見前注〔3〕,〔日〕松宮孝明書,第263頁。

〔35〕前注〔10〕,〔日〕高橋則夫文,第101頁。

〔36〕參見前注〔14〕,〔日〕山口厚書,第228頁。

〔37〕參見前注〔14〕,〔日〕山口厚書,第228頁。

〔38〕參見前注〔10〕,〔日〕高橋則夫文,第101頁。

〔39〕參見前注〔4〕,黎宏文。

〔40〕參見張明楷:《刑法學》,法律出版社2007年第3版,第704~705頁。

〔41〕如前所述,"占有"的實質是對財物的控制、支配,對于無形的財產性利益,也可以通過相應的物理的、規范的手段加以控制、支配,因此,將"占有"延展至財產性利益也不是不可能。

二、行為人與原金錢所有人之間存在委托信任關系的場合

一、問題的提出
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