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刑法解釋目標是個認知性問題嗎?

李強
一、刑法解釋目標問題的認知主義研究進路

刑法解釋的目標是什么?對此存在主觀解釋論與客觀解釋論的爭議。前者認為,刑法解釋應當闡明立法當時立法者的意思;后者則主張,刑法解釋應當揭示適用刑法時刑法條文的客觀外在意思。1 反對主觀解釋論的理由很多,但舉其牢牢大端者,為以下兩點:立法原意不明確、難以探究甚至無法探究;刑法要保持穩定但更要適應社會發展。2 前一個是說,主觀解釋論的目標并不真實;后一個則是說,主觀解釋論的價值取向不正確。

但是,正如學者指出的那樣,刑法理論對于刑法解釋問題的研究,大多仍是法學內部的獨白式表達,而對法學之外其他學科的理論資源重視不夠。3 刑法解釋目標問題也不例外。從刑法解釋問題的本質來看,它不僅是刑法理論需要探討的問題,也是法理學、法哲學所關注的問題。若把理論視野放得更廣闊一些,解釋作為一般性的哲學問題、語言問題、認知問題,也是一般哲學、語言學、認知科學的研究對象。因此,出現上述研究上的盲點,確屬不應該。

正是基于對上述盲點的察覺,近年出現了從認知的角度出發,借用其他學科相關理論來研究刑法解釋目標問題的路向,筆者稱之為認知主義的研究進路。其代表者非王政勛教授莫屬。4 王政勛教授在其研究中,借用認知科學(認知心理學、認知語言學)、哲學解釋學的相關概念、理論,豐富了前述對于主觀解釋論的主要兩點批判,并試圖從這一認知主義的研究進路出發,論證客觀解釋論的唯一正當性。用他自己的話來說就是,"刑法解釋事實是也應該是客觀解釋"。5 (著重號為引者所加)具體而言,其基本主張約略如下。

首先,從認知科學的角度論證了立法原意的不可還原。刑法中的概念大多屬于所謂"原型范疇",具有如下特點:范疇內的所有成員并不具有共同的語義特征;范疇的邊界是開放的、變動的;范疇內部存在典型原型(中心)和非典型原型(邊緣)的區別,后者和前者存在不同程度的相似性,并且還會出現二者地位倒轉的情況。由于原型范疇總處于流變之中,因此,我們很難準確把握立法當時立法者心目中所設想的典型原型,從而無法探究真實的立法原意。即便是學者認定的"立法原意",也是解釋者解讀出來的文本意義,是被建構出來的"立法原意"。6

其次,從認知的角度證明了立法原意在理解、解釋刑法的過程中很難起到作用。由于作為原型范疇的刑法概念自身具有模糊性和變動性,以及解釋者在理解、解釋刑法時,必然會根據當下情況,基于自身已有的知識、經驗及其結構(認知心理學所謂之"圖式"或者哲學解釋學所謂之"前見")來探尋刑法文本的可能意義,因此,解釋者就不是文本意義的被動接受者,而是主動的解讀者,整個解釋過程也必然帶有濃厚的個人性、歷史性,從而,解釋就"必然是"一個因應解釋者當下語境的客觀解釋過程。7 也就是說,刑法解釋必然要因應社會發展,不能受制于藏身在過去的立法原意。

上述只是對于王政勛教授論證的粗線條勾勒,就其主要論證邏輯而言,筆者有如下關鍵性質疑。王政勛教授既然認為刑法解釋事實上是客觀解釋,那么就意味著,可以從解釋活動本身所具有的認知特性(概念對象是模糊、變動的;解釋主體的圖式、前見會影響解釋過程)必然得出如下結論:解釋活動所指向的目標是刑法文本的客觀意義。也就是說,解釋活動的目標是內在于解釋活動本身的。這顯然與我們的通常理解相悖。在我們看來,盡管任何解釋活動的認知特性都是一樣的,但是,人們仍然會有不同的解釋目標。即,解釋活動的目標是外在于解釋活動本身的。例如,主觀解釋也要面對模糊、變動的概念對象,也會受到圖式、前見的影響(這和主觀解釋論者是否認知到了這些是不同的問題),但為何它所追求的目標仍然會和具有同樣認知特性的客觀解釋不同?因此,王政勛教授的這一論證邏輯能否成立就值得商榷。另外,細察王政勛教授的論證過程,也可以發現,他在一定程度上誤解了相關學科的理論。接下來,筆者就從這些誤解開始,對刑法解釋目標問題的認知主義研究進路進行一番批判性考察,直至揭示出其內在、根本的論證困境。

二、"圖式"(schema)到底是什么?

王政勛教授認為,根據認知心理學、認知語言學的研究結論,所謂"圖式"是指,對個體心理活動、外部行動具有決定性影響,對個體行動的產生以及語言活動起著調節、控制作用的個體內部已有的知識、經驗和結構。8 即作者認為,個體內部已有的知識、經驗及其結構都是圖式。那么,是否如此呢?

首先,被王政勛教授舉為"圖式"概念最早提出者的康德,其關于圖式的論述就否定了上述看法??档轮赋?,"先天的純粹概念除了范疇中的知性機能之外,還必須先天地包含有感性的(即內感官的)形式條件,這些形式條件中包含有那些范疇只有在它之下才能應用于任何一個對象的普遍性條件。我們將把知性概念在其運用中限制于其上的感性的這種形式的和純粹的條件稱為這個知性概念的圖型,而把知性對這些圖型的處理方式稱之為純粹知性的圖型法。"9 (著重號為原文所有。"圖型"即"圖式"--引者注)也就是說,圖式扮演了將現象歸攝到范疇之下的中介者角色。這個中介者之所以必要是因為,"純粹知性概念在與經驗性的(甚至一般感性的)直觀相比較中完全是不同質的,它們在任何直觀中都永遠不可能找到。"例如,因果性范疇就無法通過感官直觀到。純粹知性概念(范疇)要能一般地應用于現象(對象、直觀)之上,就"必須有一個第三者,它一方面必須與范疇同質,另一方面與現象同質,并使前者應用于后者之上成為可能。這個中介的表象必須是純粹的(沒有任何經驗性的東西),但卻一方面是智性的,另一方面是感性的。這樣一種表象就是先驗的圖型。"10 (著重號為原文所有)用其他學者的話來說,圖式是作為中介的"附加的先天結構"。11 不難看出,在康德那里,"圖式"是先驗的,不包含任何經驗性的東西。

其次,現代認知心理學家關于圖式的說明也不能支持王政勛教授的界定。王政勛教授引述說,"根據魯姆哈特,圖式是人大腦中對某一范疇的事物的典型特征及關系的抽象,是一種包含了客觀環境和事件的一般信息的知識結構。"12 (著重號為引者所加)魯姆哈特在其論著中也寫到,"一個圖式就是一個用于表征儲存在記憶中的類屬概念的信息結構"。13 (著重號為引者所加)其他學者則指出:"圖式是高位階的認知結構,其一直被假設為人類多方面知識和技能的基礎。在說明感知、語言、思維、記憶當中舊有知識如何與新得知識互動時,圖式扮演了重要角色。"總而言之,圖式就是"一種無意識的認知結構,其構成了人類知識和技能的基礎"。14 (著重號為引者所加)另外,認知心理學家對圖式與現象經驗之間關系的討論,也從反面表明了,圖式并不是個體內部已有的經驗和知識:圖式具有一定的抽象性,而現象經驗則是具體的、個別的。例如,"自由女神像的哪只手握著火炬?"會驅動個體關于自由女神像的視覺圖像經驗,但是,這一具體的圖像經驗并不是圖式:只有塑像、雕像(statue)的圖式,而沒有自由女神像(the Statue of Liberty)的圖式。15 而如果王政勛教授所說的經驗、知識是指,在具體經驗、知識的基礎上抽象形成的一般經驗或知識,那么,這就已經是在說經驗或知識的結構了。因此,圖式是一種結構,而不是特殊、具體、個別的經驗或知識。

現代認知心理學家和康德都把"圖式"定義為一種結構,一種起中介作用的結構。只不過,康德將其視為先天結構,是范疇和現象之間的中介;現代認知心理學家則將之看作知識結構、信息結構或者認知結構,是舊有經驗、知識與新得經驗、知識之間的中介。16 可以說,康德是在先驗哲學層面討論問題,認知心理學家則是在經驗科學層面進行研究,前者為后者奠定了認識論上的哲學基礎。正因此,現代圖式理論才把自身的理論淵源追溯到了康德。

三、認知主義的圖式理論能否合理解釋真實的理解、解釋活動?

王政勛教授在定義了"圖式"之后,為我們概述了圖式理論的主要內容,其中幾乎沒有涉及社會文化互動因素,而更加注重個體認知的一面。17 盡管王政勛教授為我們呈現的圖式理論是這樣一番面貌,但是正如筆者后述,其論文其他部分的論述卻表明,社會文化互動是理解、解釋活動不可或缺的要素。如此,就不得不讓我們產生疑問,一個不重視社會文化互動因素的認知理論能夠合理解釋真實的理解、解釋活動嗎?畢竟,真實的理解、解釋活動是深深嵌入社會文化語境的。其實,這樣的脫節、矛盾,也是現代圖式理論自身局限的體現。

盡管歷史分析顯示,早期的圖式理論學者曾指出,圖式并不僅僅是存在于頭腦中的現象,同時還是超出認知者而擴展入社會文化世界的諸模式,從而強調文化與個體記憶、個體知識與文化實踐之間的交流互動關系,但是,隨后的理論發展表明,現代圖式理論仍然主要把圖式視為一種個體的、存在于頭腦之中的現象,而忽視了圖式的社會文化屬性。18 如此導致的后果就是,圖式理論無法合理解釋真實的理解、解釋活動。如下兩個圖式理論研究的特點就反映了這一局限。

首先,圖式理論慣用的研究方法是實證研究,研究者需要簡化、控制其他變量,從而凸顯某一變量的作用;這種研究方法嚴重依賴實驗過程,脫離了真實生活環境。例如,讓不同受試者閱讀同一個具有多種可能含義的"歧義文本"(bizarre text),由此可以發現受試者在各自不同的經驗、知識背景下,對相同文本做出了完全不同的解釋。歧義文本是模棱兩可的,幾乎不包含任何具體的所指。當它們與個體已有的經驗、知識相關時,這有助于激活特定的圖式。但是,這些歧義文本與自然文本不同,后者即便存有疑難,也會因為其他各種因素而具有特定所指。因此,對歧義文本的反應趨向于激活已有的默認圖式,從而無法解釋更加豐富、復雜和多樣化類型的知識。19 例如,圖式的發生和演化就無法通過這種方法來說明。

圖式理論實證研究方法與實際相脫離的局限也反映在王政勛教授的研究當中。王政勛教授在《從圖式理論看刑法解釋立場》一文的實證研究部分,提醒被調查者作答時"不要和其他人商量"。20 (著重號為引者所加)這表明王政勛教授試圖突顯個體已有的經驗、知識對當前理解活動的影響(歷時的維度),而有意阻斷共時的社會溝通維度。但是,這一共時維度恐怕是無法忽視的側面。王政勛教授在問卷中設計了一個便衣警察"緊急避險"的案例,讓三個不同受試群體做出是否成立犯罪的回答。對于那些認為"不構成犯罪"的受試者,王政勛教授提示他們注意本案例與刑法第21條第3款的規定之間的關系。21 經過提示,個別人"恍然大悟",更改了原先的決定;另一些人則仍然堅持無罪結論,但提不出具體理由。王政勛教授接著又提示能否以期待可能性理論對該警察予以出罪,這一看法得到了大家的認可。22 在筆者看來,這一調查問卷之外的互動過程恰恰反映了更加真實的刑法解釋過程。由于合議庭、審判委員會、司法解釋、上級法院批復乃至錯案追究等制度的存在,我國法官的解釋活動通常會受到其他個體解釋活動的影響。就像該文所說,當法官遇到疑難時,他們"會思考、會翻書、會討論、會請教,甚至會請示上級法院"。23 (著重號為引者所加)甚至討論、請教、請示上級法院是我國法官解釋活動的常態。如此司法常態所導致的后果就是,在特定案件中,法律解釋者往往不是一個"有面目的法官",而是一個"無面目的法官",是一個機構、一個組織、一群人。24 這恰恰反映了刑法解釋活動所具有的社會互動側面。

其次,現代圖式理論一直專注于圖式的激活,而在圖式的發生、發展問題上著力不多。為處理這一問題,學者強調社會文化因素的作用,并指出,以往雖然也有研究注意到個體、社會環境和社會文化因素等兩方面,但始終只是將后者作為背景變量,而現在應當將社會文化因素視為構成圖式的必需要素。25 一方面,在認知過程中,物質的和非物質的文化人造物發揮著重要的調節、溝通作用,比如語言、行動、事件等等,這反映了意義生成過程的對話本質。另一方面,實踐活動、物質經驗在構建知識關系的努力中發揮著重要作用。但是,強調個體認知活動的傳統圖式理論卻忽視了上述兩方面,從而無法令人滿意地解釋圖式的發生和演化。26 基于上述社會文化的視角,學者認為,"圖式是從個體與其環境之間的社會互動當中涌現出來的"。整個知識建構可以被看做是,包括個體和社會因素在內的知識內化和外化過程的演進。在此基礎上,學者建構了一個兩維度四變量(公共?私人;社會?個體;"?"表示雙向互動)四"空間"(A.公共-社會;B.私人-社會;C.私人-個體;D.公共-個體)的演化框架。個人認知過程和結構的發生、發展就反復沿著從"空間"A到"空間"D的方向前進,形成四個相應的轉變過程:A.運用(appropriation):個體對于在與他人互動中零散獲得的思維方式的運用;B.轉化(transformation):個體將之前運用的思維方式予以轉化,變成自己的東西;C.公開(publication):個體通過交談、行動,將其原本屬于私人的想法予以公開或使之能被他人觀察;D.常規化(conventionalization):通過這一過程,那些被公開的思維方式變成了一種常規,成為個體以及其他人自身思維的一部分。整個演化過程呈現為螺旋式的前進。這一演化模型的缺陷是,似乎每個維度和"空間"必須依次被激活,然而實際的知識建構過程顯然要復雜很多。27 或者缺失某個過程,或者幾個過程同時發生。

這一現代圖式理論在內容上重個體認知輕社會文化互動的局限也體現在王政勛教授的研究當中。例證是前文已引用過的關于"緊急避險"案例。王政勛教授與受試者就該案例進行的互動表明,社會文化互動是理解、解釋活動必不可少的要素。

我們可以從王政勛教授和受試者兩個方面進行觀察。從受試者這一方面來看。首先,認為便衣警察不構成犯罪的受試者關于緊急避險的圖式是,緊急避險的成立并未對主體身份有任何限制;這可以說是對刑法規定的一個未經反思的運用。其次,當被提示注意刑法第21條第3款的規定時,受試者改變了原先的決定,將其圖式調整為,職務上、業務上負有特定責任的人不得為避免本人的危險而實施緊急避險;這同樣是在未經反思地運用刑法規定,而這一新圖式是通過同他人互動而獲得的。再次,關于期待可能性的進一步提示使得堅持無罪結論的受試者獲得了支持其決定的充分理由,從而將之前運用的思維方式轉化成了自己的東西。最后,整個過程都可以看作是受試者在公開個人的想法。從王政勛教授這一方面來看。首先,王政勛教授公開了自己關于緊急避險的想法。其次,通過互動,王政勛教授使其想法為受試者所接受,從而成為共享的知識;這其實是一個常規化的過程。最后,需要注意的是,與受試者的情形相反,整個過程中,王政勛教授關于緊急避險的圖式一直沒有改變。由此可見,圖式的演變在很大程度上依賴于社會文化互動,單純依靠個體認知,是無法對這一現象進行全面合理的解釋的。

四、"前見"和"圖式"有何不同?

王政勛教授在其論文中稱,"在詮釋學哲學(即哲學解釋學--引者注)中,圖式被稱為'前見'"。28 這一論斷大體成立。因為所謂"前見"(Vorurteil)是指,對待理解之物的一種預先理解、先行判斷(Vor-urteil)。"實際上前見就是一種判斷,它是在一切對于事情具有決定性作用的要素被最后考察之前被給予的。""一切理解都必然包含某種前見"。29 也就是說,在對個體認知活動發生作用這個層面,圖式與前見的功能大致相當,都說明了過去經驗、知識對于現在的認知活動的影響。但是,二者的類同也就僅此而已,其他深層次的區別也是顯而易見的。

首先,在定義內容上,二者不同。已如前述,圖式是一種在認知活動中起中介作用的結構,其本身并不是經驗或知識。與之相反,前見是一種預先理解、預先判斷,其本身就可以是具體、個別的經驗或知識,當然也可以是某種經驗或知識的結構。在這個意義上,前見包括了圖式。

其次,二者各自的哲學根基并不相同。前文對圖式理論與康德批判哲學之間淵源關系的揭示表明,圖式概念尚身處于認識論當中,而前見則在哲學解釋學的存在論轉向之后,具有了存在論上的意義。這一轉向的發源地是海德格爾的基礎存在論分析。在海氏看來,人作為此在(Dasein)與在世的其他存在者最本質的區別是,此在在它的存在中與存在本身發生交涉。也就是說,此在總是在其存在中以某種方式、某種明確性來理解自身,對存在的理解本身就是此在的存在的規定。30 簡言之,理解是此在的根本存在方式。而所謂解釋是理解使自己成形的活動,31 即理解的具體實行。前見作為理解、解釋,自然也是此在的存在方式。

再次,相較于圖式概念,前見本身就具有很強的社會文化互動色彩。前見作為理解、解釋,是此在的存在方式。根據海德格爾的論述,此在的存在是"在世界之中存在"(In-der-Welt-sein),這個"在之中"體現為多種方式。例如,和某某東西打交道、制作某物、安排照顧某種東西、利用某某東西以及從事、貫徹、探查、詢問、談論等等??傊褪遣賱?,即此在與世內存在者打交道的存在方式。32 如此,理解活動作為此在的存在方式,自然也具有"在之中"的屬性。海德格爾所謂的"在世界之中存在"其實就是在說明人及其理解活動是存在于個體間互動和社會文化環境之中的。

復次,對比圖式概念,前見所指向的本來就不僅僅限于認知活動。在哲學解釋學當中,此在的理解活動并不是純粹認識性質的,那種認識論的理解反而是次要的、派生的。理解某物是指能勝任或掌握它。33 比如,"理解一把錘子并不意味著理解這把錘子的特性或使用錘子的步驟。相反,要在理解(Verstehen)的意義上理解錘子只要去使用錘子就可以了。這是因為在最源初的層次上,我們就是以這些技藝的方式存在著。我們作為這樣的存在者存在著,我們應對著我們被拋入其中的世界并處理向我們展現的種種可能性。"因此,這個"理解"應當被把握為"應對"(coping)。34

最后,圖式與前見所依據的哲學前提假設顯然并不相同。相關研究指出,現代圖式理論的哲學前提假設是歐陸哲學的理性主義,以認識論為旨歸,其典型特征是主客體相分離的二元論。"在這一世界觀當中,作為認識者的主動個體一般被假設為與作為認識對象的世界相分離,以至于前者能夠通過他的圖式性表征活動來表征后者。在這一世界觀當中,人的心靈(mind)是極端理性化的,也就是說,過于重視內在于個體的認知結構和過程。"35 與之相對,前見的哲學前提假設是海德格爾的基礎存在論,以存在論為旨歸,其典型特征則是打破傳統的主客體相分離的二元論。比如,將"在世界之中存在"設定為此在的基本建構,使得此在的存在與世界的存在成為一體;而解釋學循環、效果歷史等觀點中也充滿了主客體,或者說,理解與被理解之物的對立與統一。36 就如同伽達默爾本人所言:"只有在產生的東西僅僅能夠被理解的地方,存在才被經驗到"。37

五、受前見/圖式作用的解釋就是客觀解釋?

在本文第一部分,筆者已經指出,王政勛教授的一個關鍵結論是,因為理解、解釋活動總是會受到前見/圖式的影響,所以,刑法解釋必然是一個客觀解釋的過程。對于這一論斷,想必很多人會覺得突兀、難以理解。筆者接下來就將王政勛教授的具體推論過程展示出來。首先,客觀解釋強調文本的價值和解釋時的當下情景對刑法理解和解釋的意義。其次,文本的價值是通過對文本的解釋來揭示的,而文本的解釋必然是解釋主體基于已有知識、經驗的解釋,即,會受到前見/圖式的作用。再次,解釋時解釋主體已有的知識、經驗也是解釋時的當下情景之一。因此,客觀解釋所強調的就只有解釋時的當下情景對刑法理解和解釋的意義。最后,順理成章地得出結論:受前見/圖式影響的解釋就是客觀解釋。需要補充說明的是,上述將解釋時解釋主體已有的知識、經驗納入解釋時的當下情景的涵攝過程之所以能夠成立,在于作者在刑法解釋問題上所采取的"泛語境論"立場。根據作者之前的研究,刑法文本的理解、解釋是囿于一定語境的理解、解釋,這些語境包括言內語境、言伴語境、言外語境。38 解釋主體已有的前見/圖式被作者明確地歸入言外語境。39 很明顯,作者所理解的"解釋時的當下情景"要寬于學界的通常理解。對此,需要特別加以注意。

對于上述推論過程,筆者有如下幾點質疑。

首先,客觀解釋強調文本的價值和解釋時當下情景的意義這一說法并沒有錯,但是,這一說明其實轉移了客觀解釋的重心??陀^解釋的重心在于,刑法解釋的目標是闡明刑法文本的客觀意思。就此可以推論認為,客觀解釋重視文本的價值和解釋時的當下情景。也就是說,王政勛教授將一個由核心內容推論得出的次要內容當作了客觀解釋的關鍵。這樣的重心轉移也是為之后的推論做鋪墊,即,只要是強調解釋時的當下情景的解釋,就都是客觀解釋。

其次,王政勛教授進一步通過改變"解釋時的當下情景"的內涵,而將客觀解釋的重心進一步還原為對該情景的意義的強調,經過如此還原,王政勛教授所理解的客觀解釋其實已與學界的通常理解不同了。一般而言,學界所理解的"解釋時的當下情景"是指解釋時的社會情勢、制度環境、價值觀念等外部因素。也只有當解釋主體充分考慮到這些因素的重要性,并力圖使刑法文本與之相適應時,才會形成客觀解釋。也就是說,所謂客觀解釋重視"解釋時的當下情景"是指,重視解釋時的社會情勢、制度環境、價值觀念等外部要素。與此相反,王政勛教授將"解釋時的當下情景"擴大為,包括解釋時解釋主體的知識、經驗狀況等內部因素在內的普泛整體。也就是說,王政勛教授所謂的客觀解釋重視"解釋時的當下情景"還包括重視解釋時解釋主體的知識、經驗狀況。然而,解釋活動所具有的認知特性(概念對象是模糊、變動的;解釋主體的圖式、前見會影響解釋過程)是一切解釋活動的內在固有屬性,即便解釋主體對之并無自覺意識,它們也仍然在對解釋活動產生影響。既然并無自覺意識,也就無所謂重視或者強調,主觀解釋與客觀解釋的區別仍然存在。退一步而言,即便解釋主體明確意識到了這些認知特性,并且很重視、強調它們對解釋活動的作用,這也只能保證解釋主體會對解釋活動進行進一步的反思,而不能保證他們就會采取客觀解釋的立場。主觀解釋與客觀解釋之間的區別無法抹除的原因在于,與上述解釋活動的認知特性不同,解釋時的社會情勢、制度環境、價值觀念等對解釋活動的影響卻不是確定無疑的,需要解釋主體根據自己的價值選擇來決定在解釋時是否考慮以及是否因應這些因素。當做出肯定回答時,則為客觀解釋,反之則為主觀解釋。由此可見,同樣的表述之下,未必會是相同的內容。

最后,王政勛教授的論證其實是對刑法解釋活動進行了一次認知主義(在王政勛教授那里,前見和圖式都是被認知主義地理解的)轉換,即,從刑法解釋活動的認知側面可以推論出其價值選擇的側面。具體而言就是,從刑法解釋活動所具有的認知特性可以推論出刑法解釋的目標必然是適用時刑法文本的客觀意思。然而,這樣的推論并不能成立。因為,主觀解釋與客觀解釋的區別不在于認知層面,而在于價值層面的不同,即,二者背后的價值選擇不同。"這個問題是政治的而不是認識的"。40 主觀解釋追求法的安全性、確定性和可預測性,客觀解釋則追求法的靈活性、動態性和周延性。41 也就是說,在兼顧刑法的人權保障機能和法益保護機能的前提下,主觀解釋更加重視人權保障機能,客觀解釋則更加重視法益保護機能。正是出于不同的價值選擇,客觀解釋才根據不斷變化的解釋時的當下情景來解釋刑法文本,從而實現刑法文本的不斷完善和與時俱進;主觀解釋則根據固定不變的立法當時的立法原意來解釋刑法文本,從而實現刑法文本含義的確定性和可預測性。即,最終決定解釋活動目標的是各自背后不同的價值選擇,而不是解釋活動本身所具有的認知特性。從另一個角度來說,認知科學(在王政勛教授那里就是以圖式理論為代表的現代認知心理學、以范疇理論為代表的現代認知語言學以及被認知主義地理解的前見理論)所處的層面是事實認知的層面,而刑法解釋立場則處在價值選擇的層面。根據構成現代刑法學方法論基礎的新康德主義事實/實然與價值/應然二分法,從前者是無法推論出后者的。42 以上在在表明,從解釋活動本身所具有的認知特性是推論不出解釋活動的目標的,更遑論從中推論出解釋活動的目標必然是適用時刑法文本的客觀意思了。

總之,刑法解釋目標問題的認知主義研究進路的根本性誤識在于,錯把作為價值選擇問題的刑法解釋目標問題當作認知性問題來處理。在這樣的誤識之下,無論王政勛教授借用多少認知科學理論,也都無法論證客觀解釋論的正當性,更遑論其唯一正當性了。甚而言之,與其說王政勛教授通過他的研究論證了客觀解釋論的唯一正當性,倒不如說,他已經預先接受了客觀解釋論的正當性,再來論證客觀解釋論的唯一正當性。其實,正確的進路是,在價值選擇層面批判主觀解釋論,論證刑法的靈活性的價值高于刑法的安定性的價值。但是,一旦進入這個層面,也就無法得出唯一正當的結論了。就像學者指出的,主觀解釋論強調的法律價值是"法律安定性"和"權力分立",客觀解釋論則強調"客觀真實的法律意義"和"法律的歷史性"。但是,這二者各自所強調的價值都無法單獨證成法律。主觀解釋論面臨的難題是如何避免法律的僵化,而客觀解釋論面臨的難題則是,如何維持立法權和司法權的分立以及阻止法官恣意的危險。因此,只有兩方面價值共同,才能證成法律,極端的主觀解釋論和極端的客觀解釋論都不可取。哪個多一點,哪個少一點才是關鍵。43 這樣的話,何來唯一正當的結論?

當我們進入到這么一個深入的層面,才會發現,那些認為立法原意無法探究、并不存在,只是解釋者的建構的批判,其實都沒有搔到癢處。筆者當然也認為,所謂歷史上真實的立法原意是一種虛幻,但是,筆者并不會因為它是解釋者的建構就拋棄、鄙夷"立法原意"這個概念。因為,主觀解釋論的根本不在于這個概念本身,而在于維護權力分立以及法律安定性這樣的價值立場,那個所謂的"立法原意"不過是實現這些價值目標的技術手段而已,即便它是解釋者的建構,也無損于它所擔負的任務。想一想,法律文本的"客觀意思"又何嘗不是解釋者的建構?主觀解釋論者和客觀解釋論者把"立法原意"和"客觀意思"如此當真,反倒反映了法律教義學擺脫不掉的本性:將一切價值選擇問題都轉換為看似價值中立的技術/事實問題,用追求真理過程中不同途徑的選擇掩蓋權力爭奪過程中不同策略的選擇。44 這樣想來,波斯納的如下言論就顯得不那么激進了:完全摒棄"解釋"這個詞,而代之以實用主義地談論在特定案件中有關司法功能的不同競爭性進路會帶來什么不同后果,一種強調法官的自由,一種強調法官作為治理結構中的下級官員的責任;45 哲學解釋學沒有解決解釋問題的辦法,它不是法律解釋的拯救者,也不是法律解釋的死刑判決者,它不會教你如何解釋特定法律,它甚至不會告訴你是應當寬泛解釋法律文本,還是緊緊抓住文字的表面含義。46 哲學解釋學有助于理解解釋問題,卻無助于解決解釋問題。這結論是否讓人倍感挫折?

(本文刊發在高鴻鈞主編:《清華法治論衡》第14輯,清華大學出版社2011年版)

注釋:

1參見吳丙新:《刑法解釋研究學術報告》,載陳興良主編:《刑事法評論》,第25卷,377頁,北京,北京大學出版社,2009。

2例如,參見張明楷:《刑法學》,33~34頁,北京,法律出版社,2007。該學者更加詳盡的論證,可參見張明楷:《罪刑法定與刑法解釋》,85~94頁,北京,北京大學出版社,2009。但是,張明楷教授在后一文獻中將立法解釋與主觀解釋等同,卻是錯誤的。從法理學角度對立法原意之無法探尋性的詳細論證,可參見蘇力:《解釋的難題:對幾種法律文本解釋方法的追問》,載梁治平編:《法律解釋問題》,40~47頁,北京,法律出版社,1998。

3參見王政勛:《刑法解釋問題研究現狀述評》,《法商研究》,2008(4),158頁。

4除上注文外,王政勛教授基于這一進路研究刑法解釋問題的主要論著還有:《論期待可能性理論的合理性--基于言伴語境的考察》,《法律科學》,2008(4),75~86頁;《論刑法適用的言外語境》,載陳興良主編:《刑事法評論》,第23卷,112~149頁,北京,北京大學出版社,2008;《從圖式理論看刑法解釋立場》,《中外法學》,2009(3),358~374頁;《范疇理論與刑法解釋立場》,《法律科學》,2009(6),26~37頁。其中與本文論題直接相關的是后兩篇論文。王政勛教授所謂的刑法解釋立場問題,其實也就是筆者所言之刑法解釋目標問題。當然,從認知的進路來研究這一問題的不止他一個人,但由于其借用的理論資源之豐富、認知傾向之強烈,從而從中所反映出來的問題之值得關注,在筆者看來,都是最具代表性的,因此,本文不惴以偏概全,以王政勛教授的研究為例對這一進路進行批判性考察。

5王政勛:《從圖式理論看刑法解釋立場》,358頁。

6參見王政勛:《范疇理論與刑法解釋立場》,26~37頁。

7同上注文,29~35頁;王政勛:《從圖式理論看刑法解釋立場》,358~361頁。

8同上注王政勛:《從圖式理論看刑法解釋立場》,358頁。

9[德]康德:《純粹理性批判》,鄧曉芒譯,139~140頁,北京,人民出版社,2004。

10[德]康德:《純粹理性批判》,138~139頁。

11 [美]邁克爾o弗里德曼:《分道而行》,張卜天譯,25頁,北京,北京大學出版社,2010。

12王政勛:《從圖式理論看刑法解釋立場》,359頁。

13 Rumelhart, "Schemata and Cognitive System" , in Wyer & Srull (eds.), Handbook of Social Cognition (Volume 1), New Jersey: Lawrence Erlbaum Associates, Inc., 1984, p. 163.

14Brewer & Nakamura, "The Nature and Functions of Schemas", in Wyer & Srull (eds.), Handbook of Social Cognition (Volume 1), New Jersey: Lawrence Erlbaum Associates, Inc., 1984, p. 120, 136.

15Ibid., pp. 138.

16關于圖式是知識結構還是認知結構的爭論,可參見鄭淑杰:《社會圖式理論述評》,《內蒙古師大學報(哲學社會科學版)》,1996(2),16~22頁。

17參見王政勛:《從圖式理論看刑法解釋立場》,359~360頁。

18McVee, Dunsmore & Gavelek, "Schema Theory Revisited", Review of Educational Research, Vol. 75, No. 4 (Winter, 2005), p. 532, pp. 535.

19Ibid., pp. 538.

20王政勛:《從圖式理論看刑法解釋立場》,363頁。

21刑法第21條第3款的主要內容是,職務上、業務上有特定責任的人不能為了避免本人危險而實行緊急避險。

22王政勛:《從圖式理論看刑法解釋立場》,369頁。

23王政勛:《從圖式理論看刑法解釋立場》,369頁。

24參見強世功、趙曉力:《雙重結構化下的法律解釋》,載梁治平編:《法律解釋問題》,237頁,北京,法律出版社,1998。

25McVee, Dunsmore & Gavelek, "Schema Theory Revisited", pp. 539.

26Ibid., pp. 543.

27Ibid., pp. 547.

28 王政勛:《從圖式理論看刑法解釋立場》,360頁。

29[德]伽達默爾:《詮釋學I:真理與方法--哲學詮釋學的基本特征》,洪漢鼎譯,368頁,北京,商務印書館,2007。

30參見[德]海德格爾:《存在與時間》,第3版,陳嘉映等譯,14頁,北京,三聯書店,2006年。德文的verstehen、Verstand、Verst?ndnis等詞,陳嘉映等譯為"領會",洪漢鼎譯為"理解"。本文統一做"理解"。

31同上注書,173頁。

32同上注書,61頁以下。

33參見[加]讓o格朗丹:《哲學解釋學導論》,何衛平譯,152~153頁,北京,商務印書館,2009。

34[美]伊森o克萊因伯格:《存在的一代--海德格爾哲學在法國1927-1961》,陳穎譯,107頁,北京,新星出版社,2010。

35McVee, Dunsmore & Gavelek, "Schema Theory Revisited", p. 542.

36參見倪梁康:《現象學及其效應》,259頁,北京,三聯書店,2005。

37[德]伽達默爾:《詮釋學II:真理與方法--補充和索引》,洪漢鼎譯,541頁,北京,商務印書館,2007。

38參見王政勛:《論期待可能性理論的合理性》,77頁;王政勛:《論刑法適用的言外語境》,112頁。

39同上注王政勛:《論刑法適用的言外語境》,113~114頁。

40[美]波斯納:《法理學問題》,蘇力譯,341頁,北京,中國政法大學出版社,2002。

41 參見梁根林:《合理地組織對犯罪的反應》,66頁,北京,北京大學出版社,2008。

42參見陳勁陽:《新康德主義與新古典犯罪論體系》,《當代法學》,2004(6),84頁以下。

43參見[德]考夫曼:《法律哲學》,劉幸義等譯,139~140頁,北京,法律出版社,2004。

44參見強世功、趙曉力:《雙重結構化下的法律解釋》,244頁。

45參見[美]波斯納:《法理學問題》,342頁。

46同上注書,374頁。

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