CPTPP知識產權條款及我國法律制度的應對

內容提要：為順利加入CPTPP這一新時代的國際貿易協議，我國有必要研究其知識產權條款并提出相關法律制度的應對之策。在商標制度完善方面，增加氣味商標和強化馳名商標保護相對簡單，需著重解決的是在廣義的商業標識概念下，統籌協調地理標志與在先注冊商標、通用名稱的沖突問題。我國新修改的《專利法》已全面對標CPTPP，僅遺留了寬限期問題需要解決；同時，為提高專利審查質量，需要推進遺傳資源和傳統知識數據庫建設。在農業方面，需要對農用化學品未披露的試驗數據和其他數據延長保護期，加快修法以加強植物新品種保護。我國知識產權執法已基本與CPTPP接軌，但在加大刑事處罰力度方面需要考慮將某些具有商業規模的故意侵犯著作權和商業秘密的行為入罪。

關鍵詞：CPTPP；知識產權；法律；刑事處罰

進入新世紀以來，世界貿易組織（WTO）多哈回合談判因不同成員國發展階段和需求存在差異而陷于停滯。不過，近年來雖然單邊、民族主義等不時出現，但國際經貿自由化的步伐仍在持續，雙邊或區域貿易協議貿易談判（FTA）日漸興盛，直至美歐主導的“跨太平洋伙伴關系協定”（TPP）、“跨大西洋貿易與投資伙伴關系協定”（TTIP）等大型跨洲自由貿易協議談判出現。TPP議題廣泛，幾乎涵蓋新時代國際經貿一體化所需的全部內容，包括市場進入、原產地規定、紡織品與成衣、海關管理、食品安全檢驗及動植物防疫檢疫、技術性貿易障礙、貿易救濟、投資、貿易便利化、跨境服務、金融、電信、政府采購、知識產權等，其市場開放標準也高于WTO。雖然美國在特朗普總統上任后退出了TPP，但日本接手后很快將其轉化為“全面與進步跨太平洋伙伴關系協定”（CPTPP），并經日本、新加坡、越南、加拿大、墨西哥、澳大利亞、新西蘭等國家批準后于2018年底正式生效。目前，泰國、英國、菲律賓、印度尼西亞、哥倫比亞、韓國等都表示希望加入，我國也于2021年9月16日提交了加入CPTPP的書面申請。從發展態勢看，CPTPP正呈現出跨洲際擴大并與“區域全面經濟伙伴關系協定”（RCEP）等已有區域性協定相互連結的趨勢，未來不排除以這一巨型貿易協定為核心取代WTO重塑世界經濟貿易秩序的可能性。從其簽署內容看，CPTPP與TPP一脈相承，整體上以建構高質量、高標準的新型國際經貿規則為目標。CPTPP序言第1條明確，除了幾條程序規定外，原TPP文本的其他條款經必要修改后均納入CPTPP正式文本；序言第2條指出，正式文本中的一些特定條款暫緩實施，并在序言的附件中詳細列舉了暫緩實施的條款，包括原TPP爭議較大的22項知識產權方面內容中的18項。盡管近些年隨著《民法典》、知識產權各部門法的制定、完善及司法解釋的頻頻出臺，在知識產權領域我國法律與CPTPP要求之間的差異已逐漸減少，但仍存在一些障礙有待消除。在加入CPTPP的談判過程中，我們有必要全面考察CPTPP知識產權條款，包括暫緩實施的內容，探析其與我國法律和政策的制定、執行可能存在的差異，及時提出調和應對之策。

一、商標與地理標志領域需要完善的方面

我國《商標法》及其配套規范和司法解釋、地理標志產品保護規定、《反不正當競爭法》等法律和規范性文件中的相關內容，與CPTPP的C、D、E節對成員國在商標、地理標志、域名、國名、通用名稱等方面的義務要求絕大部分一致；不過，在《商標法》和地理標志產品保護方面，仍需要進一步對立法或執法中的具體適用規則予以明確或細化。

（一）擴展可以注冊和保護的客體

CPTPP第18.18條規定，“任何締約方不得將視覺可感知作為標記注冊的必要條件，也不得僅以該標記由聲音組成為由拒絕注冊為商標，各締約方應盡最大努力允許氣味注冊為商標；締約方可要求對商標進行簡要和精確的描述或圖片表示，或兩者均包括”?？梢?，CPTPP要求締約方盡最大努力將非可視性的聲音和氣味納入可申請注冊為商標的標記類型，這無疑擴大了可獲商標權保護之客體的范圍。對于我國來說，在2013年《商標法》修正時，其第8條已經刪除了原商標定義中的“可視性”限定，并明確允許將聲音注冊為商標。實踐中，中國國際廣播電臺廣播的開始曲、騰訊公司社交軟件QQ的新消息提示聲“滴滴滴滴滴滴”均成功注冊了聲音商標。不過，我國《商標法》及其配套實施辦法迄今尚未明確氣味可作為商品或者服務的標記注冊為商標并獲得保護。

氣味與聲音類似，都屬于非傳統標記，不同于常見的由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合等構成的商標，因此較少能體現出商標固有的顯著性或識別性。但與商業活動中對特定聲音的使用不同的是，以某種特殊氣味作為區別不同商品或服務來源的情形在現實中尚不多見，難以像聲音一樣通過持續、廣泛的使用獲得顯著性。當然，特定氣味作為商標用于特定商品或服務，與其他視覺、非視覺的商標并無實質性區別，理論上只要能夠讓消費者區分和識別來源，即可獲得注冊商標專用權。從域外經驗看，隨著商標制度的發展，除了視覺領域的傳統商標已經擴展到三維立體、動態、全息、多媒體等新形式的商標外，視覺之外的聽覺（聲音）、嗅覺（氣味）、味覺、觸覺等非傳統商標之可注冊性也越來越多地為各國所接受。在世界知識產權組織（WIPO）關于“新型商標”的調查問卷中，72個主管局中有20個答復其接受氣味商標注冊申請。當然，與其他類型的商標一樣，氣味商標若要獲得注冊必須通過顯著性或可識別性測試，如果氣味能夠發揮商標作用，則沒有理由禁止其注冊。[1]

不過，與通用名稱不得注冊的原理相似，產品的自然氣味、行業內產品常用氣味等一般不會被消費者認為是商標，因單憑其難以區分生產經營者；而且，與聲音商標注冊可以用五線譜、簡譜、簡要說明等與聲音采樣本同時提交的方式不同，氣味商標申請注冊時存在提交圖形樣式或準確的說明示例方面的實操性困難，因此即使理論上允許注冊，實踐中氣味真正成功注冊的也不多。例如，美國對可以申請注冊的商標之形式的要求通常較其他國家寬松，只要依據美國商標專利局（USPTO）的審查標準能證明某一氣味具有商標識別功能并附上相關的證明材料即可；[2]但迄今為止，在美國活躍的數百萬個商標品牌中，也僅有十多個氣味商標，包括2018年5月USPTO最終核準的Hasbro（孩之寶）公司在一種橡皮泥上使用了50余年的“由清甜、稍許麝香、類似香草芬芳組成的，夾雜淡淡櫻桃甜和一絲含天然鹽分的小麥面團的味道”的氣味商標。而在歐洲，雖然在2017年10月《歐盟商標條例》修改其第4條規定取消了申請注冊須提交“圖形表示”的強制性要求后，歐盟的聲音、氣味、味道和質地等非傳統商標的申請量有了顯著增長，但氣味商標申請由于沒有公認的氣味國際分類標準，目前仍難獲準。[3]

我國《商標法》第8條規定，“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊”?；诖?，我國目前尚未將氣味商標納入可注冊范圍。為適應CPTPP要求，我國可進一步修改立法，明確將“氣味”作為可注冊商標客體，或直接以相關審查規則、司法解釋等方式闡釋《商標法》第8條中的“任何”“等”的含義，在實踐中允許商業主體將具有識別性的特定氣味注冊為商標。允許氣味注冊為商標也符合國內商業經營者的實際需求。我國有很多具有特殊氣味的傳統知名商品，如萬精油、麝香虎骨膏等藥物類產品和硫磺皂、雪花膏等日用品。當然，如果我國擬在立法上明確或在實踐中接受氣味商標申請，須盡快研究制定針對此類商標申請的實操性細則，例如如何提交清楚、完整、準確、客觀和易于理解的“注冊圖樣”，這也符合CPTPP關于成員國可以要求“對商標進行簡要和精確的描述或圖片表示”的規定。從精準表述的要求看，如果僅僅是一般性的文字描述，如“成熟草莓味”“松香味”等，則過于籠統，以化學方程式等科學的輔助表述更準確地界定氣味商標保護范圍或許是一種可行方式?？偟膩碚f，氣味商標能夠獲得注冊，像美國“孩之寶”氣味商標那樣，不僅要文字表述精細，還更多地與長期使用形成的識別度有關。

（二）協調地理標志與商標的保護

1.商標法中的地理標志保護規則及其實施。CPTPP第18.19條關于集體商標和證明商標的規定指出，締約方應將地理標志標記納入商標制度的保護范圍；第18.20條進一步指明，注冊商標的所有權人享有專用權，可阻止第三方未經其同意而在貿易過程中在有關的貨物或服務上使用與其注冊商標相同或相似標記，包括在后的地理標志，以避免產生混淆的可能性。

從CPTPP的這兩條規定看，其主要意義在于協調不同成員國可能存在的地理標志專門保護和商標法保護這兩種制度。注冊商標專用權可阻卻他人在相同或類似商品或服務上使用相同或相似的商標是毋庸置疑的，對此各國的商標法制度上的規定和做法基本一致，我國《商標法》的相關規定也完全符合這一要求。同樣，盡管我國《商標法》第10條第2款禁止將縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名注冊為商標，但也明確了“作為集體商標、證明商標組成部分的除外”。因此，我國《商標法》允許將地理標志注冊為集體商標或證明商標，即以申請注冊證明商標或集體商標的方式保護地理標志的做法在我國《商標法》實踐中早就存在。這一通過商標制度保護地理標志的立法和實踐與CPTPP第18.19條規定一致。另外，我國《商標法》第16條第1款規定，“商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區，誤導公眾的，不予注冊并禁止使用；但是，已經善意取得注冊的繼續有效?！睋Q言之，已注冊的商標，即使含有并非表明真正來源的可能有誤導的地理標志，只要是“善意取得注冊”的，也可以繼續有效。這說明我國《商標法》的規定與CPTPP第18.20條對商標、地理標志的平行保護規則實質精神是一致的。但是，我國《商標法》沒有像CPTPP第18.20條那樣進一步明確在先注冊商標可以阻卻在后申請注冊或使用的、有“混淆的可能性”的地理標志，這在今后的商標與地理標志保護實踐中可能存在沖突。例如“金華火腿”這類注冊商標，其生產經營者可能并非來自產品發源地，但若屬于我國《商標法》第16條所說的“善意取得注冊的繼續有效”的情形，那么后來若有原產地經營者在同樣的火腿產品上申請同樣的地理標志保護，則可能會產生CPTPP第18.20條所說的“混淆的可能性”爭議。對此，我國《商標法》沒有進一步指出解決方案，CPTPP第18.20條則明確保護在先注冊商標而非在后地理標志。例如，美國百威啤酒BUDWEISER 2001年在我國申請注冊為商標，捷克產地廠商集體在我國申請BUDWEISER啤酒地理標志就可能產生混淆。當然，CPTPP第18.21條也規定了描述性使用的例外，即如果在后地理標志正當使用、不會構成混淆的，不視為侵害在先注冊商標專用權。商標與地理標志的概念、各自保護范圍與協調等問題不僅在國際貿易中需要關注，即使在國內也亟需澄清。近來“潼關肉夾饃”“逍遙鎮胡辣湯”普通商標、地理標志集體商標維權的社會熱點話題，[4]提示我國在這方面的立法和執法規則需要進一步明確，并應與CPTPP的規定銜接協調。

正如CPTPP第18.20條指出的，在對相同貨物或服務使用相同標記的情況下，應推定存在混淆的可能性。顯然，“金華火腿”“百威啤酒”商標的情況屬于典型的不同主體對相同產品使用相同的商標和地理標志、可能導致混淆的情形。這種沖突情形在我國由來已久，因我國對地理標志的保護原先存在商標、質檢、農業三套體系，各體系下不同主體注冊同一地理標志的“一地多標”現象很容易導致糾紛。以“金華火腿”商標為例，分屬不同主體的注冊商標專用權、原產地保護產品標志專用權、證明商標三者，在很長一段時間內實際上處于“平行”狀態，直至2018年1月，“金華火腿”才實現了商品商標、地理標志產品、證明商標主體的“三合一”。然而“金華火腿”的協調歷程能在多大程度上被存在商標與地理標志潛在沖突的其他產品效仿，取決于相關產業的發展規模和當地政府的支持，且“百威啤酒”的不同國家和地區不同主體商標與地理標志的沖突的解決，也無法效仿“金華火腿”的方式。商標與地理標志兩套制度的協調，是國際貿易中的重要議題，中歐、中美間的貿易協定都對此高度重視，產生問題的根本緣由是利益需求不同。以美國為代表的商標法模式，主張含地理標志商標的注冊、使用和保護與普通商標并無區別，在商業標識爭議中二者處于同等地位。而歐洲國家采取專門法模式，極力主張對地理標志給予高標準保護，是因為其在傳統產品上有巨大的國際市場利益，不愿意“新大陸”國家來瓜分。例如，因與當地的風土和歷史傳統有直接的聯系，法國等歐洲國家擁有很多全球知名的葡萄酒、奶酪、火腿等地理標志產品，地理標志具有很高的品牌價值；美國等“新大陸”國家雖然不是這些傳統產品的原產國，但與歐洲國家有著同樣的飲食習慣，通常將歐洲國家在這些產品上使用的地理標志（或增加“類、型”等指示）作為通用名稱生產同樣的產品，不僅大量自行消費還向國外出口這些產品。鑒于相同產品的相同或近似的商標、地理標志在不同國家和地區發生沖突難以避免，其解決方案最終只能是一種基于協調的共存。由于傳統產品復雜多樣，商標與地理標志的共存原則在實踐中難以整齊劃一適用。將不涉及二者關系處理的具體產品清單作為附件強調地理標志對等保護，是歐洲對外簽訂和實施貿易協議的常見做法。[5]

回到我國《商標法》第16條，如果在先注冊商標不屬于善意注冊，則可以依法提出異議不予注冊或請求商標無效。例如，在“湘蓮”案中，異議方湖南省湘潭市湘蓮協會主張商標注冊人福建某食品公司為惡意搶注，得到了商標評審委員會認可。[6]不過，如果在先商標是善意注冊和使用、可以與在后申請注冊保護的地理標志共存的話，在同一產品上使用若發生混淆，則爭議如何解決需要進一步明確。鑒于目前實踐中比較突出的問題是普通商標在先、地理標志在后的注冊沖突，應當結合地理標志（包括集體商標或者證明商標、地理標志產品標志、農產品地理標志）的知名度、顯著性、相關公眾的認知等因素，從是否足以構成相關公眾混淆誤認的角度考慮決定是否準予核準注冊。實踐中不宜以地理標志這一集體性權利侵蝕私主體的馳名商標權利，例如，“茅臺”“青島”等善意注冊在先的普通地名商標已有極高知名度，相同或同類產品就不宜再核準相同或近似的地理標志了。

2.地理標志專門保護或其他法律手段保護的正當程序要求。值得關注的是，CPTPP格外強調地理標志保護不同模式的協調，除了關于商標的C節外，又專門在關于地理標志的E節重申和細化不同保護模式之間的協調規則，并指出對地理標志的任何保護模式均應規定有正當程序（第18.31條）。例如，依據CPTPP第18.31條之（e）（f），成員國須保證公布申請或請求保護的地理標志以供利害關系人提出異議，并規定對申請或請求保護的地理標志（包括意譯或字譯）提出異議的程序，以及對已經注冊保護或獲得承認的地理標志予以注銷（無效）的程序；對于異議或無效的理由，依據CPTPP第18.32條的規定，包括可能與已經在成員國先申請或獲得注冊的商標產生混淆，以及在成員國的通用語言中屬于慣用的通用名稱。此外，如果成員國沒有通過專門立法和行政程序注冊和承認保護地理標志而是通過司法程序保護未注冊的地理標志，則需要確保司法在符合前述異議和注銷條件時對未注冊地理標志執行同樣的正當程序。CPTPP第18.33、18.34條指出，確定某一地理標志是否屬于通用語言中慣用的通用名稱，可以考慮當地相關消費者的理解；如果地理標志是復合名稱，且其中的單獨組成部分在相關成員國當地是產品通用名稱，則該組成部分在當地不受保護。[7]CPTPP第18.36條還要求，成員國應提供合理的期限和機會，保證利害關系人能夠在該成員國與其他成員國、非成員國簽訂地理標志保護或承認的國際條約時，對某地理標志是否可以獲得保護或承認發表意見；同時，成員國還應保持透明度，使其他成員國能獲知其通過國際條約保護或承認的相關地理標志名稱（包括其字譯、意譯等）的信息。

概言之，CPTPP對地理標志制度著墨甚多，主要目的是保障在先注冊使用的商標權人或將相關地理標志作為通用名稱使用的主體之市場份額不受在后獲得保護的地理標志的影響。這一做法受到美國推動的商標保護模式的潛在影響。為加入CPTPP，今后在我國《商標法》進一步完善或修改原質檢部門和農業部門制定的地理標志保護相關規定或考慮制定為專門法時，須關注CPTPP這些關于正當程序的要求，仔細研究具體的應對方案。例如，CPTPP第18.31條（a）規定，成員國接受地理標志保護的申請或請求時不應要求其他成員國代表其國民介入，這意味著我國目前要求地理標志申請注冊時由相應地方政府部門提出初審意見、批準或證明、建議等文件的規定及做法不符合CPTPP的規定，因此無論是《商標法》配套規范還是專門立法，均須考慮另行制定適用于CPTPP成員國申請人的特殊規則。

（三）強化對馳名商標的保護

CPTPP第18.22條對馳名商標的保護做出了規定，強調了對馳名商標的保護不以其已經在成員國或相關區域范圍內注冊為條件。無論在先馳名商標注冊與否，只要他人使用某一相同或近似商標會造成混淆，或表明商品或服務與在先馳名商標所有權人之間存在聯系、商標所有權人的利益有可能因此受損，成員國就應當采取適當措施駁回在后商標注冊申請或撤銷其注冊并禁止使用。該條款同時通過腳注指出，在確定某一商標在某一成員國是否馳名時，該成員國無需要求該商標的聲譽延伸至通常處理相關商品或服務的相關公眾群體之外。換言之，商標只要在相關公眾中馳名即可，無需普通公眾廣泛知曉。CPTPP的這一條款無疑加強了對域外未注冊馳名商標的保護力度，降低了馳名商標的認定標準。同時，該條款對可以獲得跨類保護的馳名商標明確了不以注冊為前提，這對國際經貿往來特別是跨境電子商務活動中相關各方權利義務的規范具有重要意義。

對于在相同、類似商品或服務上注冊、使用相同或近似馳名商標的判定，與普通商標其實并無太大區別，即基于商標法理論的“混淆說”，只要容易導致相關公眾混淆、誤認，權利人即可禁止。至于在不相同、不類似商品或服務上注冊、使用相同或近似馳名商標，理論上一般認為除了“混淆說”外還同時存在“聯想（淡化）說”，“商標淡化的基點是，在非同類或非類似的商品或服務上使用他人的馳名商標，減低了該商標指示商品或服務來源的能力”。[8]2001年加入WTO之際，我國在立法上（《商標法》第13條第2、3款）明確了對相同或者類似商品上未注冊馳名商標的保護和對不相同或者不相類似商品上已注冊馳名商標的跨類保護。不過，實踐中馳名商標的保護范圍如何界定一直是個頗有爭議的話題。即使此后司法機關不斷嘗試劃定馳名商標保護的邊界，確立了“在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標”的概念；[9]但由于對域外馳名商標是否必然成為“在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標”缺乏明確標準和判定規則，涉及域外馳名商標的搶注和侵權糾紛的司法裁判不時引起爭議。例如，由于在涉及我國《商標法》第13條第2款適用的案件中法院對馳名程度的證明要求很高，外國馳名商標權人的請求通常得不到支持。在“金莎”案中，法院認為商標權具有地域性，原告提交的證據大部分是在香港、臺灣地區以及其他國家和地區的使用和宣傳證據，不能當然等同于其在我國大陸的使用宣傳證據。[10]同樣，在日本良品計畫公司主張北京無印良品公司涉嫌惡意搶注、應撤銷其注冊商標時，最高人民法院并沒有支持其主張，而是認為“無印良品”商標在日本、中國香港地區等地的宣傳使用和知名度并不能證明其在中國大陸境內實際使用且在商標注冊第24類毛巾等商品上具有一定影響。[11]據此，良品計畫、上海無印良品應當立即停止侵犯北京棉田公司、北京無印良品公司的注冊商標專用權，在天貓“無印良品MUJI官方旗艦店”和中國大陸的實體門店發布聲明以消除影響，并賠償經濟損失。[12]可見，我國實踐中對馳名商標知名程度的證明要求很高。

此外，我國《商標法》第13條第3款對馳名商標不予注冊并禁止使用的規定附加了“已經在中國注冊”的條件；換言之，復制、摹仿、翻譯未注冊馳名商標或其主要部分在不相同或不相類似商品上申請注冊或作為商標使用，未在我國注冊的馳名商標所有人無權禁止，這與CPTPP第18.22條第2款對馳名商標跨類保護之“無論是否注冊”的要求顯然存在沖突。當然，從立法論角度看，在《商標法》上增加“無論是否注冊”的表述可以成為對標CPTPP第18.22條、加強馳名商標保護的解決方案，完全可以作為加入CPTPP的表態；但這一做法在我國商標審查及司法實踐中并不一定會起到立竿見影的效果，因為“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”[13]以及“為中國境內相關公眾所熟知”這些判定標準及馳名商標跨類保護范圍究竟如何確定，才是法律條款適用中的疑難問題。

還需注意的是，我國《商標法》第14條列舉了認定馳名商標應當考慮的一系列因素，例如第四項為“該商標作為馳名商標受保護的記錄”，雖然這一項僅僅是認定馳名商標的考慮因素之一而非硬性要求，并未違反CPTPP第18.22條第1款“不得要求已列入馳名商標名單或已事先承認屬馳名商標”的規定，但無立法上的必要。筆者認為刪除第14條并不影響在司法實踐中考慮這些因素。

二、專利等技術領域保護制度需要完善的方面

（一）專利制度方面

我國《專利法》于2020年10月修正前，在CPTPP第F節A款關于“普通專利”和第G節關于“工業品外觀設計”方面已經基本達到了CPTPP的要求。對于其僅有的不足，即CPTPP第18.46條規定的“因授予機關不合理遲延而調整專利期”，盡管CPTPP暫緩實施該條款，我國修正后的《專利法》仍在第42條第2款增加了就發明專利在授權過程中的不合理延遲給予專利權期限補償的規定。這雖然超出了CPTPP目前的要求，但卻是中美第一階段貿易協議的內容。另外，第42條第1款將外觀設計專利權的期限延長至15年、第2條通過外觀設計的定義增加了對局部外觀設計的保護，加強了我國外觀設計專利保護，符合CPTPP關于外觀設計保護之G節的要求。但是，CPTPP第18.38條對新穎性和創造性判定規定的寬限期為12個月，且公開披露“由專利申請人或自專利申請人處直接或間接獲得信息的人所為”的這一表述沒有限定公開披露的具體方式，這對專利申請人而言，在實踐中可適用的情形較為寬松，即可以解釋為不論以何種方式公開披露，在12個月內均不會影響發明的新穎性和創造性判定；而我國《專利法》第24條規定的新穎性寬限期僅6個月，且僅針對不喪失新穎性限定了四種公開披露的方式，這需要進一步修改或解釋法律規范，實現與CPTPP的對接。

CPTPP為加大農業化學品和藥品的專利保護，制定了第F節B款和C款，即“關于農業化學品的措施”和“關于藥品的措施”。其中，第18.48條“因不合理縮短而調整專利期”提出的藥品專利保護期延長制度屬于CPTPP暫緩實施內容，但我國新修正的《專利法》第42條第3款也增加了為補償新藥上市審評審批占用時間應專利權人請求給予專利權期限補償的規定。此外，CPTPP第18.53條“與部分藥品銷售相關的措施”的規定是為了保證在第三方（仿制藥廠）依據已上市專利藥品的安全性和有效性數據提請相關機構上市審批時，專利權人對此享有知情權并有充足的時間和機會尋求救濟，同時第三方也有機會提出專利有效性爭議、消除上市后的侵權隱患。作為回應，我國新修正的《專利法》新增了第76條的專利鏈接制度，設立了藥品專利糾紛早期解決機制，符合CPTPP的基本要求。

目前，除寬限期外，我國專利領域的大多數規定已符合CPTPP要求，遺留的問題是如何在《專利法》的實施過程中明確和準確把握具體的標準和規則，例如新藥的概念及范圍界定、可獲期限補償的專利類型、落入藥品專利權保護范圍的判定標準、專利權期限補償請求的提出程序、補償期的具體計算依據等等。此外，CPTPP還要求成員國應通過各自負責知識產權的機構或其他相關機構努力開展合作，以增進對與遺傳資源相關的傳統知識問題和遺傳資源的理解。CPTPP第18.16條要求成員國應努力開展高質量專利審查，包括在確定現有技術時能公開獲得與遺傳資源相關的傳統知識的文獻信息、允許第三方提交披露相關信息的書面文件、使用相關的數據庫或數字圖書館以及對審查員進行相關知識的培訓等。我國尚未對此建立起完備的制度和措施，不過相關工作已經提上日程，例如中醫藥管理部門和生態環境部門正在實施傳統知識和遺傳資源數據庫建設。鑒于建立完善藥品專利保護配套機制和遺傳資源相關傳統知識信息披露制度并非CPTPP的強制性要求，且我國正在大力推進知識產權強國建設，在完成加入CPTPP的議程之時，我國相關實踐經驗應當能夠體現出滿足CPTPP倡導性要求的努力。

（二）藥品數據保護制度方面

CPTPP加強了對農用化學品、藥品和生物制劑的保護，也體現在要求成員國為這些領域的新產品之未披露的實驗和其他數據視不同情形給予10年、8年、5年的保護期。我國相關法律制度尚未與之接軌，或未予以明確。例如，CPTPP第18.47條要求成員國對農用化學品未披露試驗數據或其他數據的保護期限為自新農用化學品獲得上市許可之日起至少10年，而我國2017年修訂的《農藥管理條例》第15條規定，國家對取得首次登記的、含有新化合物的農藥的申請人提交的其自己所取得且未披露的試驗數據和其他數據的保護期為自登記之日起6年，但其他申請人提交其自己所取得的數據的除外。這一規定與CPTPP要求的10年保護期有差距。

CPTPP第18.50條關于成員國對新藥上市許可提交的未披露試驗數據或其他數據應給予至少5年保護期的規定，以及第18.51條對生物制品未披露試驗數據或其他數據給予8年或5年以上保護期的規定均被擱置，我國對此在相關法律規定上各有不同。依據2019年修訂的《藥品管理法實施條例》第34條，獲得生產或者銷售含有新型化學成份藥品許可的生產者或者銷售者提交的、自行取得且未披露的試驗數據和其他數據，我國給予6年的保護，其實已超過CPTPP的要求。疫苗、血液制品、體外診斷試劑等生物制品，盡管也適用我國《藥品管理法》，但在《藥品管理法實施條例》第34條中沒有涉及試驗及相關數據的保護問題。這與CPTPP第18.51條對生物制品未披露試驗數據或其他數據給予8年或5年以上保護期的規定有差距。不過，鑒于該條款暫緩實施，且允許成員國自CPTPP生效之日（2018年12月30日）起10年內進行磋商，其不會妨礙我國加入CPTPP。

（三）植物品種保護制度方面

CPTPP要求成員國加入國際植物新品種保護公約（UPOV）1991文本。[14]該文本對育種者權的保護比我國目前加入的UPOV 1978文本更嚴格，例如將育種者的權利延伸至收獲材料（這意味著農民不能留種自繁自種和交換），并禁止侵權品種進出口；另外，UPOV1991要求育種者權利的保護期不少于20年，對于樹木和藤本植物，該期限不少于25年。

我國現行《植物新品種保護條例》第34條規定，品種權的保護期限自授權之日起，藤本植物、林木、果樹和觀賞樹木為20年，其他植物為15年，這與UPOV1991的規定有差距?！吨参镄缕贩N保護條例》第6條和2016年1月1日起施行的《種子法》第28條均未將進出口受保護的品種納入品種權保護范圍；且根據《種子法》第29條第（二）項和第37條，農民自繁自用授權品種的繁殖材料，以及將剩余的自繁自用種子在當地集貿市場上出售、串換，并不構成侵權和違法。目前我國的《種子法》和《植物新品種保護條例》正在修訂過程中。2019年2月農業農村部在網站上公布《植物新品種保護條例修訂草案》（征求意見稿），將受保護植物的種類擴大到所有的植物種類，品種權的保護對象擴大至授權品種繁殖材料的收獲物、直接制成品，保護環節涵蓋植物生產、繁殖、銷售的全過程，并將藤本或者木本植物保護期延長至25年，其他植物延長至20年。2021年8月20日中國人大網公布《種子法》（修正草案），第28條增加了品種權人的進出口權、收獲材料的有條件保護和關于實質性派生品種的保護制度。若這兩部法律法規修改通過，我國的植物新品種保護力度基本能與UPOV1991接軌。

不過，CPTPP以UPOV1991為標準對品種權保護范圍的延伸，必然帶來與農民留種權范圍界定的沖突。與大多數發展中國家一樣，我國在習慣法上認為農民有權使用自種自收的繁殖材料進行再繁殖和輪種，也可在當地集貿市場上交換。盡管UPOV1991對品種權限制設置了農民留種使用的空間，我國《種子法》和《植物新品種保護條例》也對農民留種權做了規定，但實踐中對其理解有分歧，容易導致糾紛。筆者贊同我國應當通過完善《種子法》《植物新品種保護條例》《專利法》《民法典》合同編等相關法律法規及其配套實施辦法保障合理的農民留種權，規制通過技術、合同限制等方式對農民留種權的排除，[15]參將農民留種權細化，采取完備的制度實施機制，實現育種者權和農民留種權的相對平衡。[16]

三、著作權領域需要完善的方面

CPTPP知識產權章第H節對著作權及相關權利的保護力度比TRIPs協議要大。例如，該部分條款明確了復制權的控制范圍包括以電子方式進行的復制，擴大了向公眾傳播權的概念和適用范圍，擴張了表演者和錄音制品制作者的權利，采納了有彈性的合理使用適用規則等，[17]這些均提高了著作權及相關權利保護的標準。不過，第18.63條的延長著作權及相關權利保護期條款已暫緩實施，這對于我國加入CPTPP是極大的利好條件。關于保護期的延長，在我國《著作權法》第三次修改啟動以來的十年間，對這一問題幾乎從來沒有發生過爭議和討論，這表明無論是國內產業界還是社會公眾，對于《著作權法》規定的50年以上的保護期所考慮的諸多平衡因素有一定認同。但從長遠說，在美日歐均以立法明確70年以上保護期的國際環境下，著作權及相關權利保護期的延長恐怕是我國不得不面對的問題，需要盡早規劃對策。這一修法內容涉及重大利益調整，其具體執行時機需要仔細研究我國產業發展現狀和分析得失利弊確定。

簡言之，我國《著作權法》于2020年11月修正后已符合CPTPP要求，例如將復制權的定義擴張為包括數字化形式的復制行為、進一步明晰廣播權和信息網絡傳播權兩類向公眾傳播權的概念、增加表演者的出租權、增加播放錄音制品付費的法定許可制度、對著作權限制與例外采取“一般原則+具體情形列舉”的規范模式等。同時，由于CPTPP的著作權及相關權利一節中關于技術保護措施、權利管理信息的第18.68-69條因高標準的刑事責任規定而整體暫緩實施，我國2020年《著作權法》這方面的相關規則領先于CPTPP。

四、知識產權相關執法程序的細化和侵權責任的加重

（一）“權利人本位”對我國知識產權執法提出新要求

CPTPP關于執法的I節為成員國設立了一般義務（第18.71條），要求其國內法對知識產權提供民事和行政程序及救濟（第18.74條）、臨時措施（第18.75條）以及刑事程序和處罰（第18.77條），并要求這些執法程序能在同等程度上適用于數字環境；同時，在著作權及相關權利、商標權、專利權的保護中，在有初步證據、無相反證據的情形下，應推定主體適格和權利有效（第18.72條）。CPTPP這些關于執法程序的規定可以說具有“權利人本位”的特點。在某種意義上說，執法措施要求具體、效果立竿見影，與立法上的權利范圍擴張相比，對著作權、商標權、商業秘密等知識產權的保護力度更大。同時，CPTPP還強調知識產權執法信息的透明度，例如終局性司法裁判和行政裁定、知識產權侵權相關統計數據和其他相關執法信息的公開和可獲得性（第18.73條）。這些都對我國知識產權司法、行政機關的執法行為及相關信息的公正、公開提出了要求。

（二）民事程序和行政程序及救濟規則的細化與統一

在民事程序及救濟方面，CPTPP第18.74條的規定涉及包括禁令在內的具體責任形式和救濟方式、包括法定賠償和懲罰性賠償在內的賠償數額計算、訴訟費用的承擔、指定專家鑒定的必要性及合理性、侵權物的銷毀或禁入商業渠道、適應舉證妨礙制度的文件信息提交令、違反法院命令和濫用程序的處罰措施等。我國現行各知識產權單行法、民事訴訟法以及配套司法解釋中關于民事責任與救濟、證據和行為保全臨時禁令等規定基本滿足了CPTPP的這些要求，只是存在個案中具體規則的理解適用標準和裁判尺度統一的問題。

另外，CPTPP第18.74條第16款規定，在以行政程序對一案件實體問題進行裁決并責令進行任何民事救濟時，每一締約方應規定這些程序及救濟原則與本條所列的原則基本相同。對此，我國各知識產權單行法均包含了行政執法部門可以對侵權糾紛進行查處并做出相應裁決的條款，行政執法部門近期也完善了查處侵權糾紛的行政程序，力爭與民事司法救濟全面對接；同時，依據各知識產權單行法，不愿意接受行政執法部門關于停止侵權和賠償損失等實體問題的處理結果的，可以另行提出民事程序救濟。因此，我國知識產權立法總體上符合CPTPP第18.74條關于民事程序和行政程序及救濟規則的要求。

（三）臨時措施與海關執法程序的便利化

CPTPP第18.74-75條關于臨時措施和邊境措施的規定，給予了成員國執法機構更寬松的自由裁量權；特別是第18.75條加大了海關的知識產權執法力度，成為繼WTO的TRIPs之后知識產權邊境保護的國際新標準。不過，由于我國《知識產權海關保護條例》的保護標準本來就超過TRIPs，與CPTPP接軌僅需借鑒其條款進行精細微調即可。[18]例如，修改《知識產權海關保護條例》時，參照CPTPP第18.76條第3款，允許權利人通過多種形式提供同等的擔保，包括對一段時期全國范圍內的海關保護案件都予以擔保；這樣，在海關對已備案的知識產權依職權提供保護時，不必再要求權利人在海關中止放行貨物的書面通知送達起3個工作日內提交個案申請和擔保，[19]能夠減輕權利人在程序上的負擔。

（四）刑事程序和處罰措施的強化

CPTPP關于刑事程序和處罰措施的規定，是整個知識產權章最為嚴厲的部分，其通過降低入罪門檻顯著提高知識產權的國際保護標準。刑事處罰不僅針對侵害著作權及相關權利、商標權和商業秘密的犯罪行為，也針對破壞技術保護措施和權利管理信息的行為。鑒于有刑事處罰內容在內的技術保護措施和權利管理信息相關條款已經暫緩實施，本文不再探討，僅分析討論其中有關著作權、商標權、商業秘密侵權的刑事處罰規定。

1.強調具有商業規模的商標侵權和盜版不必以營利為目的。CPTPP第18.77條要求成員國應規定至少適用于具有商業規模的蓄意假冒商標或侵犯著作權及相關權利的盜版案件的刑事程序和處罰。依據該條第1款，所謂“具有商業規?！钡男钜馇謾嘀辽侔ǎ海?/span>a）為商業利益或經濟收入目的而從事的行為；及（b）并非為商業利益或經濟收入目的而從事的、對著作權或相關權人的市場利益產生重大不利影響的重大行為。尤其值得關注的是（b）項，其擴展了傳統的盜版行為的刑事責任范圍，明顯降低了侵害著作權及相關權利的刑事責任門檻，相應地提高了保護強度。這一款對我國《刑法》上的“侵犯著作權罪”的判定規則可能產生重要影響，因為至今我國追究著作權侵權刑事責任的前提是“以營利為目的”，且對違法所得數額和情節的嚴重性均有限定。[20]CPTPP第18.77條第2、3款還將刑事責任擴展到包括進出口侵權盜版物和在貿易過程中貼附他人注冊商標的侵權行為，這同樣涉及我國《刑法》對“銷售侵權復制品罪”的認定和解釋，即需要將“銷售”行為擴展到進出口，且取消“以營利為目的”的前提以及對違法數額和情節嚴重的限定。[21]CPTPP第18.77條第4款規定，有必要處理在影院放映過程中對一部電影作品進行未經授權的復制行為，因為此種非法復制會給權利人作品的市場利益造成重大損害，成員國應采取或維持必要措施以制止此種損害，包括但不限于適當的刑事程序和處罰。這一要求具體到特定的錄制正在播放的電影之行為。對于我國著作權法來說，這一行為的確屬于《著作權法》第53條所說的未經許可的復制，且不符合第24條的例外情形，根據其嚴重性可以追究刑事責任，因此我國《著作權法》無需修改。我國需要調整的是，將《刑法》第217條“侵犯著作權罪”的定罪理念從結果犯變更為行為犯，不再以營利目的、違法數額、情節嚴重等作為定罪量刑前提，并增加一項關于未經許可在影院非法錄制他人作品的具體情形。事實上這一執法實踐已經開展。[22]此外，CPTPP第18.77條第5款要求成員國對于該條前幾款所規定的違法行為，在國內法中保證對其協助或教唆行為追究刑事責任。我國《商標法》雖然將幫助侵權列為侵犯注冊商標專用權的情形（第57條第六項），但未明確可以追究刑事責任（第67條），且《刑法》的“侵犯知識產權罪”一節也沒有相關規定。對于盜版，我國《著作權法》《刑法》中均沒有幫助侵權的相關規定；不過，對于網絡環境中的盜版行為，理論上可以適用《刑法》第287條之二“幫助信息網絡犯罪活動罪”，對明知他人利用信息網絡實施侵害著作權犯罪、為其犯罪提供各種幫助的情節嚴重的行為予以追究。CPTPP第18.77條第6、7款詳細規定了各種刑事程序和措施，如果我國相關法律法規做了適應前面幾款要求的調整，那么這些具體措施的執行就不再是阻礙。

2.提高了商業秘密的保護層級。CPTPP第18.78條將侵犯商業秘密行為納入刑事責任范圍，并列舉了應當接受刑事處罰的情形，包括計算機入侵方式的侵權行為。值得關注的是，該條對商業秘密域外司法管轄作了非強制性規定，即成員國可以酌情對與國際貿易中的產品或服務相關，或由外國經濟實體主導、為其利益或與其利益有關，損害本國經濟利益、國際關系或國防及國家安全的行為追究刑事責任。我國2019年修正《反不正當競爭法》時已將電子侵入明確為非法侵害商業秘密的行為，2021年實施的修正后的《刑法》第219條也規定了包括電子入侵在內的各種嚴重侵害商業秘密的行為應受刑事處罰，在犯罪構成上多了“情節嚴重”的彈性裁量條件。同時，《刑法》新增了第219條之一，規定對“為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密的”行為施以刑罰。這一規定擴張了我國的商業秘密保護對外司法管轄的范圍，與CPTPP非強制性要求一致。

CPTPP第18.79條規定了對載有加密節目的衛星信號和有線電視信號的專門保護，要求成員國將相關行為定為犯罪行為并對權利人提供民事救濟，但已暫緩實施。CPTPP的J節關于互聯網服務提供商的規定中，第18.82條詳細規定了成員國應為權利人對在線環境中發生的著作權侵權行為提供法律救濟，并為網絡服務提供商的在線服務設立或維持適當的安全港。這一條款連同整個J節的附件18-E/18-F同樣暫停適用，本文不再詳述。

綜上，CPTPP的知識產權條款沒有采納原先TPP對知識產權的過高保護標準，使得我國的知識產權制度具備了與其對接的可行性。不過，在生效文本中，仍有值得關注的條款需要研究。若我國加入CPTPP，還需要及時提出具體對策，調整并完善我國相關法律制度或其實施細則、司法解釋，以滿足CPTPP的要求。

注釋：

[1]參見www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/zh/sct_16/sct_16_2.pdf，第10頁。

[2]See USPTO TME 1202.13：Scent, Fragrance, or Flavor.

[3]參見孫聰煜：《論歐盟商標法立法改革》，載《東方論壇》2021年第2期，第112頁。

[4]參見國家知識產權局官方微信公眾號：《關于“逍遙鎮”“潼關肉夾饃”商標糾紛答記者問》，https://mp.weixin.qq.com/s/IArPB4gLOgatg5w9lQKWmg，訪問日期：2021年11月26日。

[5]例如2021年3月1日生效的《中華人民共和國政府與歐洲聯盟地理標志保護與合作協定》。

[6]參見史新章：《商評委首次在商標爭議案件中認定地理標志》，載《中華商標》2009年第1期。

[7]例如，“香檳”在美國加利福尼亞是產品通用名稱而非法國的地理標志，如果“加利福尼亞香檳”作為美國的地理標志，則受保護的是“加利福尼亞”這一原產地名稱，而非“香檳”這一產品通用名稱。

[8]李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第355頁。

[9]參見最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3號）第1條。

[10]北京市第一中級人民法院行政判決書“（2012）一中知行初字第108號”。

[11]參見最高人民法院行政判決書“（2012）行提字第2號”。

[12]參見北京市高級人民法院民事判決書“（2018）京民終172號”。

[13]參見最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3號）第9條。

[14]在CPTPP第18.7條列舉的必須加入的諸項國際條約中，我國尚未加入的僅有UPOV1991。

[15]參見劉雨璇：《論農民留種權與農民權益的保護》，載《中國種業》2021年第8期。

[16]參見張錦榮等：《正確看待品種權中的農民自留種權的對策》，載《現代農業科技》2019年第24期。

[17]參見CPTPP第18.57-18.59條、第18.62條、第18.65條、第18.66條。

[18]參見朱秋沅：《中國視角下對TPP/CPTPP知識產權邊境保護條款的考量及相應建議》，載《電子知識產權》2018年第3期。

[19]參見現行《知識產權海關保護條例》第38條、第16條。

[20]參見《刑法》（2021年施行）第217條。

[21]參見《刑法》（2021年施行）第218條。

[22]例如2021年春節檔期間，各地版權、電影主管部門和公安機關聯合查辦大要案件，在排查鎖定多名偷拍盜錄嫌疑人員后，由公安機關展開刑事調查，依法追究不法分子刑事責任。參見張維：《多部門出重拳打擊院線電影盜錄傳播》，載《法治日報》2021年4月30日第6版。

作者：管育鷹，中國社會科學院法學研究所研究員。

來源：《法學雜志》2022年第2期。